土地流转和基于土地的用益物权担保融资创新：湖北实证研究
中国人民银行武汉分行课题组
摘要：本文从研究我国土地流转法律和实践出发，以湖北为例，对农村金融市场基于土地的用益物权包括耕地、水面和林地的承包经营权抵质押问题进行了实证研究，分析了制约抵质押创新的因素所在，并提出了相关政策建议。
关键词：土地流转；土地的用益物权；担保
文章编号：1003-4625(2010)05-0003-08 中图分类号：F830.2 文献标识码：A
本课题旨在深入研究有关土地流转的国家法律法规和政策基础上，结合农村土地流转实践，对湖北省土地流转和基于土地的用益物权担保融资创新进行实证研究，为经济金融决策层提供一些可操作的政策建议。
一、关于土地流转：法律与实践
土地流转与农村土地实现承包经营基本上是相伴而生的，农民土地流转实践已经有20多年，安徽小岗村，这个大包干的发源地，农民的土地已经有1／3流转了。所以党和国家对土地流转问题一直十分关注和重视，并通过出台政策法规加以规范、引导和鼓励。
(一)相关法律法规和政策
在中共中央的文件中，土地承包和土地承包经营权流转一直是放在一起讲的。1984年1号文件，讲延长土地承包期，也讲鼓励耕地向种田能手集中；1993年11号文件，讲土地承包15年到期后再延长到30年，也讲允许农民依法、自愿、有偿地流转土地承包经营权。
2002年全国人大常委会通过、2003年3月1日开始执行的《中华人民共和国农村土地承包法》，是我国关于农村土地承包的第一部法律，该法第二章第五节专门对土地流转进行了规范，包括土地流转方式、流转应遵循的原则和程序、流转费用的规定、流转登记等等，还对互换、转让、入股等流转方式作了具体规定。第三章其他方式的承包中，对不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等土地的流转也做了相关规定。如第32条规定：通过家庭承包取得的土地可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转；第34条规定：土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。第37条规定：土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应该签订书面合同。第38条规定：土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。第49条规定：通过招标、拍卖、公开协商等方式经营的农村土地，经过依法登记取得农村土地承包经营权或者林权证书，其土地经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或其他方式流转。
2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议通过的《中华人民共和国物权法》是我国为了“明确物的归宿，发挥物的效用，保护权利人的物权”而制定的一部重要法律，该法从用益物权的角度对土地承包经营权进行了规定，从担保物权角度对各类土地承包经营权抵质押问题进行了规定，其主要精神与《农村土地承包法》保持了一致，但在土地承包经营权抵押方面规定得更为明确。如128条规定：“土地承包经营权依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准不得将承包地用于非农建设。”第184条明确规定耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押，但法律规定可以抵押的除外。
2008年10月，在改革开放30周年之际，中共中央十七届三中全会召开，通过了《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》，《决定》在相关政策上有重大突破，如提出赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权，现有土地承包关系要保持稳定并长久不变。完善土地承包经营权权能，依法保障农民对承包土地的占有、使用、收益等权利。加强土地承包经营权流转管理和服务，建立健全土地承包经营权流转市场，按照依法自愿有偿原则，允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权，发展多种形式的适度规模经营。有条件的地方可以发展专业大户、家庭农场、农民专业合作社等规模经营主体。土地承包经营权流转，不得改变土地集体所有性质，不得改变土地用途，不得损害农民土地承包权益。完善农村宅基地制度，严格宅基地管理，依法保障农户宅基地用益物权等。
同年，中共中央和国务院联合发布《关于全面推进集体林权制度改革的意见》，明确指出：用5年左右时间，基本完成明晰产权、承包到户的改革任务。在坚持集体林地所有权不变的前提下，依法将林地承包经营权和林木所有权，通过家庭承包方式落实到本集体经济组织的农户，确立农民作为林地承包经营权人的主体地位。林地的承包期为70年。承包期届满，可以按照国家有关规定继续承包。在不改变林地用途的前提下，林地承包经营权人可依法对拥有的林地承包经营权和林木所有权进行转包、出租、转让、入股、抵押或作为出资、合作条件，对其承包的林地、林木可依法开发利用。
如前所述，从法律政策角度看，对于土地流转，从一般政策规定到制定基本法律，相关法律法规已经比较健全，但还是主要局限于流转本身，对于与流转相关的问题规定不多。不过，十七届三中全会决定提出现有土地承包关系要保持稳定并长久不变，并对土地流转管理和服务、土地流转市场建设和规模经营主体都有规定，是一个很大的突破。对于土地承包经营权抵押，《农村土地承包法》只规定了四荒地可以通过招标、拍卖、公开协商等方式实行承包经营，而这样取得的四荒地可以抵押。《物权法》明确了耕地等土地承包经营权不可抵押，《关于全面推进集体林权制度改革的意见》规定，林地承包经营权人可依法对拥有的林地承包经营权和林木所有权进行抵押。由此可见，随着形势变化和实践推动，我国政策法规对土地流转和规模经营持肯定和支持态度，对林地经营权的抵押也已放开，但对于耕地承包经营权抵押和农民宅基地则非常谨慎。农民家庭承包土地可以以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转，但却不允许抵押，这种土地的用益物权应该是一种不完整的用益权能。
(二)湖北省农村土地流转实践
本课题所称农村土地参照《农村土地承包法》第2条规定，是指农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地和草地。由于湖北省淡水养殖居全国前列的特殊性，有一些养殖户的水面是从耕地转化而来，所以土地中也包括一些水面。近20年来，湖北省农村土地流转从无到有、从单一形式发展到多种形式，呈现出许多积极变化。通过实地调查和问卷调查，我们了解到全省农村土地流转发展过程、现状、特点和趋势如下：
1 土地流转的四个阶段
一是孕育起步阶段。上世纪80年代中期至90
