马俊驹
建构以人民为中心、以公正为生命线的国家公共财产权制度体系，是我国推进法治现代化、创新发展特色社会主义法治的重要一环。从我国基本国情出发，总结和运用我国公共财产权制度的成功经验，借鉴世界优秀的法学研究成果，吸取各国有益的立法经验和素材，努力建构一个反映人民根本意志，科学规范国家公共财产权运行机制的制度体系，具有重要意义。在市场经济条件下，我国坚持社会主义基本经济制度，运用公法和私法手段，有效维护国家公共财产权，平等保护人民大众自有财产权，以充分满足人民对美好生活的权利需求，为实现全民所有、政府管理、全民共享的社会主义公有制下的和谐社会，提供坚实的法律保障。
进入21世纪，在我国法学界有两个问题引起广泛关注：一是“主观权利”理论的历史缘由和价值，二是国家公共财产权及其国家所有权的法律属性和立法模式。这两个问题几乎同一时期在宪法、行政法、民商法、经济法、比较法、法律史和环境法等学科学者之间展开了持久和深入的讨论。本文试图在“主观权利”理论与国家公共财产权之间架构一个理论联结，为建构我国国家公共财产权制度体系增添一项法理支援。
(一)“主观权利”的历史缘由和理论评析
在欧陆国家，客观法(objektive Recht)与主观法或主观权利(Snbjektive Recht)的区分由来已久。起初，这一区分是为了将拉丁语(ius)、德语(recht)、法语(droit)、意大利语(diritto)、西班牙语(derecho)、俄语(правo)、荷兰语(reqt)、罗马尼亚语(dreptu)的含义加以明确，消弭一词多义给法律解释带来的困惑。随着个人主义与自由意志论题的合流，传统权利主观化的价值越加突显，最终导致客观法与主观法的相对分离。
欧洲大陆法是从罗马法、教会法和自然法的共同传统中成长起来的。古罗马时代还是一个整体主义的社会，还没有伦理意义上的个人主义，权利概念还没有产生。(2)参见方新军：《权利概念的历史》，载《法学研究》2007年第4期。基督教成为罗马帝国的国教后，开始强调个人具有至高无上的内在价值和尊严，在观念上，皇帝的法律转换为上帝的法律，上帝意志成为个人意志的主宰。随着基督教对世俗生活的影响，导致12世纪世俗个人主义的觉醒，自然法思想及其理性力量被教会法学家广泛接受，出现了ius的主观含义和客观含义的区分。“欧陆法学和英美法学均同样继受了罗马法的尤斯(ius)传统，而且也在不同的历史时期因为文艺复兴和启蒙而导致尤斯主观化道路”。(3)唐晓晴、文稳：《中国语境下的权利论题与罗马法尤斯(IUS)传统的变异——以展示相关术语使用的困惑及其理顺之建议为焦点》，载《交大法学》2020年第2期。但是，大陆法系与英美法系却走了不同的变异路线，大陆法国家因为直接继受罗马法的制度和规则，无法放弃罗马法语境下已经惯用的拉丁文术语IUS，所以德国法学一直到18世纪才实现了尤斯传统的主观和客观的区分；
而英国早在13世纪制定《大宪章》(Magna Carta)时就直接使用了权利(rights)一词，从那时起，英语世界的权(right)与法(law)两分传统已经形成。(4)同前注③，唐晓晴、文稳文。这是西方国家产生“主观权利”理论的基本历史背景和缘由。
“主观权利”理论是区分客观法与主观法或主观权利并以此为工具分析和探索法律与权利现象的学说。在现代法学理论中，“主观权利”是一个基本概念，(5)[法]米歇尔·维莱：《主观权利理论与罗马法体系》，巢志雄译，载《苏州大学学报》(法学版)2021年第2期。已经得到法学界的普遍认可和重视。客观法是指“国家适用的法原则的总体、生活的法秩序”，(6)杜如益：《“法律的斗争”抑或“为权利而斗争”——耶林本意的探求与百年汉译论争考辩》，载《中国政法大学学报》2018年第2期。是指法律规范的有机整体，既包括公法，也包括私法。客观法的正当性源自人的人性、理性等自然法元素，也源自实实在在的法律。所以，客观法离不开公平、正义的自然法观念，也离不开系统的法律规范、规则的总体架构。从宪法出发，形成金字塔式的公法和私法以及各个层级专门法的庞大体系，力图建构起一个既维护社会公共利益，又保障个人利益，既彰显国家权力，又尊重个人权利的和谐一致、运行自如的法律规范的有机整体。主观权利是指法秩序所赋予的具体规则和权利。(7)参见[德]赫尔穆特·科殷：《论“主观权利”概念的历史》，纪海龙译，载《清华法治论衡》2012年第1期。主观权利与基于“人的本性和尊严”产生的基本权利有所不同，(8)基本权利是一个开放的体系，包括宪法在内的客观法不能创设基本权利，只能根据人类自我认识的需求而提升，由客观法做出规定并给予保护。而且，根据统治者利益的考量，还可以通过立法对基本权利加以限制。它是由客观法规定产生的，是客观法所赋予的，是可以根据当事人的意愿为或不为某种行为的权利。主观权利以权利主体的存在为前提，没有权利主体就不可能有“意志的力量”和“利益的享有”，也不可能存在“归属和控制”关系。(9)19世纪，德国关于主观权利理论产生多种学说，如温德海得(Windscheid)的意志说认为，主观权利是客观法所认可的意志力量；
耶林(Ihering)的利益说认为，受法律保护的利益享有或对利益享有的期待，才是主观权利的灵魂；
达班(Jean Dabin)的归属——控制说认为，主体对客体的归属关系决定了主体对客体自由处分或管理的控制力。参见[法]雅克·盖斯旦、吉勒·古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第133—137页。所以，如果说客观法是自然理性所确定的目的、目标，那么主观权利就是技术性的实现工具或手段；
如果说客观法是对任何人均有约束力的法律规范，那么主观权利就是指法律规范所涉特定主体在现实生活中所持有的权利和义务。
随着社会的进步与发展，主观权利越来越多的成为建构各种权利及其体系的工具。第一个适用这个工具的是胡果·多内鲁斯(HugoDonellus)，他在1591年已经运用权利的概念将私法建构为一个体系，不仅区分了物权和债权，而且在物权的内部区分了所有权和他物权。进入17世纪，格劳休斯(Hugo Grotius)又以主观权利为工具，按照人法、物法和债法的顺序将私法重新作了系统的组合。(10)同前注②，方新军文。同一时期，菲尔曼(Feltmann)以编纂教科书的形式建构了罗马私法的现代体系，首先提出主观权利的概念，随之对其进行分类：人身权、物权和债权。(11)同前注⑤，[法]米歇尔·维莱文。这就为近现代民法奉行的权利本位、主观权利成为民法乃至整个私法体系的核心奠定了基础。不仅如此，主观权利也影响到公权力的实现方式和结构。在公法领域，主观公权利(das Snbjektive Offentliche Recht)问题也逐步进入了法学研究的视野。
“主观公权利”是19世纪法学发展的产物。在古代专制社会，国家只是纯粹的权力主体，不具有人格，不可能成为权利主体和享有权利。至近现代，当人们将国家视为“法人”时，国家与国家成员之间就有了一般意义上的法律关系，并有了“主观公权利”的概念。开始“主观公权利”主要是指个人因其在国家中的成员地位而应享有的权利，这些权利体现了个人利益与国家公共利益的密切关联，因此受公法调整。而后国家的主观公权利也逐步成为讨论的议题。国家成为“法人”后，国家享有主观权利即私权利，学界很少提出异议，但是国家享有主观公权利，即在公法上国家相对于个人所享有的权利，却长期被学界否定，遭到学界普遍的排斥和压制。然而，在法治社会，国家可以在统治关系之外建立权力关系，这些权力关系恰是国家主观公权利存在的基础。国家与个人之间由完全强制关系转向为个人相对于国家的自愿商谈关系，产生类似于私法上以交换为目的的公法请求权，这是国家从权力主体转变为权利主体的起始。在公法领域，国家可以通过许可和授权创设或扩展个人权利，也可以为服务于社会公共利益而自我创设国家的权利。事实上，“公法中有关国家的权利规定几乎不胜枚举，而这也使我们完全能够肯定国家的主观公权利的存在。”(12)[德]哈特穆特·鲍尔：《国家的主观公权利——针对主观公权利的探讨》，赵宏译，载《财经法学》2018年第1期。
客观法与主观权利能够加以区分，其原因就在于它们各有不同的价值取向和立足点。客观法的本质是国家意志、国家权力，它决定着权利主体享有主观权利的范围和边界。主观权利的本质是主体意志、主体权利，它是客观法所赋予的自由、能力和权力。客观法与主观权利是同一存在的两个不同方面，它们相互区分、相互依存，两者之间的独立性是相对的。“客观法的必要性不是从主观权利的论证之外借来的，而是内在于主观权利的论证之中。反过来的说法也成立，主观权利无法脱离客观法而存在，而是在客观法中存在。只有在客观法中，主观权利才能真正地获得存在。”(13)黄涛：《自由、权利与共同体》，商务印书馆2020年版，第59页。按照“权利——功能”理论(la théorie dite du droit-fonction)，主观权利是功能性和技术性的权利，它是实现客观法既定的目标、目的的手段。本文所论述的国家公共财产权由客观法规定，属于公权力，但是它所调整的财产关系，还需要以私法模式运行于公法领域，即以主观权利和主观公权利的方式，实现国家公共财产权所确立和维护的社会公共利益。由此可见，公权力与私权利的融通和连结，是客观法与主观权利维护包括主体权利在内的社会公共利益的共同价值目标。
(二)客观法决定国家公共财产权的基本属性：公法性、财产性和整体性
国家产生后，财产权的法律调整替代了氏族社会的占有习惯和伦理，国家公共财产权替代了氏族公有的占有和使用。国家拥有公共财产权是国家的本质和职能决定的。马克思主义认为，国家是阶级矛盾不可调和的产物，是统治阶级为保证其财产和利益所必然要采取的一种组织形式。(14)《马克思恩格斯文集》(第1卷)，人民出版社2009年版，第584页。原文为：“实际上国家不外是为了在国内外相互保障各自的财产和利益所必然要求采取的一种组织形式。”国家必然要有行政机关、军队、警察、监狱、赋税等等，总之，必然要有公共机构。马克思指出，从古代时候起，国家就有“三个政府部门：财政部门，或者说，对内进行掠夺的部门；
战争部门，或者说，对外进行掠夺的部门；
最后是公共工程部门。”(15)《马克思恩格斯文集》(第2卷)，人民出版社2009年版，第679页。显然，这三个政府部门的运作都离不开国家对公共财产权的拥有。
至近现代，国家成为整个社会生活的主宰，其社会管理职能不断扩大，国家支配着一切大的生产资料，承担着对生产活动的调控和管理，成为社会资源和价值的主要分配者，其公共职能还表现在大规模的兴修水利和建设交通设施等。20世纪中叶以来，包括西方国家在内，国家公共财产权与国家公共管理职能和社会公益事宜结合在一起，构成了现代国家运行体制的基础性内容。
国家公共财产权是政府一项重要职能，具有公法性。国家职能的实现，须由相关国家机关和部门履行专门的义务，即行使各自的职权来完成。政府作为国家公共财产权的行使者，不可能成为自己权利的承担者，只是在其职权范围内表现为国家意志，产生财产权益归属于国家的法律效果。政府的“职权从来都不是主观权利，永远只是客观法。国家可以通过客观法规范其机关的职权。”而“职权的内容是纯粹公法性的，它永远都不会是一种可为，而是一项能为，因为它是在法律上有限的一部分国家权力。”(16)[德]格奥格·耶利内克：《主观公法权利体系》，曾韬、赵天书译，中国政法大学出版社2012年版，第201、205页。国家公共财产权不是一项孤立的财产权，它与一个国家的政治和经济制度密切相关，是一定经济关系在法律上的反应，是占主导地位所有制形式决定的公权力，即公法调整的公共机关或居于管理或统治地位的人以公共利益的名义合法运用和管理国家公共财产的强制性控制和支配力量。(17)参见董云虎：《论权力概念》，载《人权》2007年第2期。
国家公共财产权是一国法制所授予的经济权力，具有财产性。从权属安排和权力来源的层面看，这里所体现的财产权是建立在国家统治权基础上的，是客观法直接规范的公法性财产权，是政府能够通过行政行为实施的一种积极权力，其运行涵盖公共财产的取得、用益和处分的全过程。国家公共财产权除了对国家现有资源和财富进行管理和使用外，也包括对私人财产进行有偿或无偿的占有和取得。为了实现公共功能，属于社会“公众之物”的自然资源和人工公物不能转让，政府只能维护其资源和财富的状态和可用性，以确保民众可以平等地按照其公共用途加以使用。在严格遵循法定主义的前提下，政府有权通过征税、关税、处罚、国有化等非对价性给付，以及征收、收费、发行公债等对价性给付，实现私有财产权向国家公共财产权的转化，并取得对这些财产进行管理、用益和处分的权力或权利。国家是权力的主体、也是权利的主体，这种双重身份使国家公共财产权的公法性，还须借助相关私法规范来获得完整的存在和发展。如私法中关于错误、故意、过失、期限、条件等规范，以及保证、抵销、提存、时效、责任等规定，也能适用于公法给付。因此，公法关系与私法规范的联结成为推进权力与权利和谐相间的内在动力，成为国家公共财产权的重要特征之一。
国家公共财产权由一组有机协调的法规范群调整，具有整体性。客观法就是指“对权利主体享有的主观权利进行规范和调整的法律规范的有机整体”。(18)张民安：《法国民法总论》(上)，清华大学出版社2017年版，第533页。当法律从整体上对主观权利做出规范和调整时，就应当理解它是一种抽象意义上的客观法。客观法是实现其既定的目的、目标的法秩序，是法规范的有机组合，不是处于松松散散、相互矛盾的割离状态，而是一个和谐一致、相互衔接协调运行的完整规范体系。与主观权利比较而言，客观法规范独立于个人、同特定的权利主体无关，它所保护的权利是针对任何人所享有的权利，具有整体性、一般性特征，对社会整体有着普遍的指引意义。从功能上讲，国家公共财产权不是由部门法决定的，而是由宪法规定的。
“从宪法出发，产生了普遍的法律，然后是行政法规，最后是合同和个体文书。每一级规范之所以具有强制力，仅仅是因为它符合高级规范。”(19)[法]雅克·盖斯旦、吉勒·古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第18页。因此，国家公共财产权由宪法规定、处于本源性或基础性的层级，而由行政法或行政经济法调整的公共财产权，(20)我国有学者将公共财产权定义为：“公共财产权是政府基于其公共性特质取得、用益和处分私人财产的权力。”显然，这是一种狭义上的公共财产权，属于行政法或经济行政法调整的对象。参见刘剑文、王桦宇：《公共财产权的概念及其法治逻辑》，载《中国社会科学》2014年第8期。以及由民商法调整的国家财产所有权，只是实现国家公共财产权功能的运行方式或手段。
国家公共财产权为客观法调整，并不能说明它是一个固化和孤立的存在，其功能的实现还须由抽象的规则转化为具体的规则，由原则的宣示转化为可以主张的权利，即将客观意义的法转化至主观意义的权利。在德国，有学者运用双阶理论，将进入主观权利的“决定阶段”视为国家行政者行使公权力，由公法调整；
随之进入“履行阶段”，这一阶段因市场交易关系体现为私权利，由私法调整。(21)德国有学者将国家公共财产权遁入私法领域的程序区分为两个阶段，一是公法决定阶段，二是私法履行阶段，以此解决其两者的衔接问题。参见严益州：《德国行政法上的双阶理论》，载《环球法律评论》2015年第1期。当国家的公权力借助私法模式实现客观法目标时，国家与其成员之间的权力关系转变为法律关系，国家成为公法上的权利者，即国家主观公权利。主观公权利的运行既要遵守公法的特殊规则，也要接受一般的私法约束。国家公共财产权无论置换为私法上的主观权利，还是置换为公法上的主观公权利，都必须以国家具备人格人的意志和身份，以及对国家公共财产权拥有“归属和支配”关系为前提，这是国家公共财产权进入主观权利领域必备的实质条件。
(三)国家公共财产权的实现手段(之一)：遁入私法享有主观权利
随着市场经济的确立和发展，私法规范成为调整国家经济关系的重要手段，成为国家有效开展经济活动的必要条件。国家职能与其实现的法律形式不同，国家职能的实质和内容在于国家的发展目标和历史使命，其实现的法律形式只是完成国家发展目标和历史使命的手段。在私法领域，国家运用私法方式参加民事活动，通过物权规范和契约方式享有各类财产权，从中获取收益，扩大社会公共财富，完成国家职能目标。
如前所述，国家公共财产权由客观法加以规范，总体上是公权力。但是，通过“法律创制”(22)“法律创制”是指立法活动，如法国通过立法将国家公共财产权分解为公产或私产，分别接受公法和私法调整。即可使国家拥有法人格，并由政府代表国家主观意志，具备参加民事活动的能力，能够做出理性抉择行为。因此，国家拥有法人格是国家公共财产权进入私法领域的先决条件。国家有了特定当事人的资格，就可以依据法律产生平等对待请求权，在其职权职责范围内与他人发生权利义务关系。国家成为主观权利的享有者，应受相关私法规范即主观法的调整，与其他权利主体处于平等地位，不享有任何特权。国家主观权利产生的渊源是理性的法律行为和客观的法律事件，具体表现形式包括契约行为、公司决议、代理授权、占有取得、民事责任和法律规定等，权利类型主要是物权、债权和知识产权，其中国家所有权是物权的核心，也是债权产生的前提条件。随着社会经济和科技的发展，国家主观权利的类型不断增加，新的财产权形式比起财产所有权所反映的生产关系更为具体和复杂，因此财产权比起所有权的范畴具有更大的包容性。
在经济开放国家，除专属国家的自然资源或公共用财产不得进行转让，不能适用私法规则外，大多数自然资源可以在市场经济条件下进行有偿配置和转让。国家公共财产因特殊需要而改进、变更、放弃使用目的的，可以按市场价格进行有偿转让。国家以营利为目的的企业资产在生产、分配和交换过程中，须按市场经济的本质要求，遵循主体地位平等、自愿诚信、等价有偿等民法的基本原则，发挥国有企业的自身优势，实现国家资产的保值和增价。在国家投资企业和兴办事业的场合，国有企业和事业单位除要适用有关私法规定外，还要接受公法的内部约束。如投资运输业、建筑业或兴办学校、医院等公共事业，就同时要遵守相关公法的规定，国家也可以为此制定专门性的法律、法规，一些公权力的内部监督机制也应该延伸至这些企业和事业机构中，以保证国有资产得到正确和有效的运用。
行使国家公共财产权时，必须强调不得损害个体或社会利益。主观权利“是旨在保护个体对抗国家专制主义侵犯的民主与自由理念运动的产物”，(23)MICHAELIDESNOUAROS,《主观权利概念的新发展》，RTO civ，1966，P.216及后，特别是P.221.转引自[法]雅克·盖斯旦、吉勒·古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第126页。自20世纪中叶一来，“自然权利即人权从理想性质的、激励性质的主观权利上升为制定法所规定的主观权利”，(24)同前注，张民安书，第591页。这是一个很大的进步。在客观法确立的范围内，国家公共财产权一旦“遁入私法”领域，置换为主观权利后，就须以平等主体的地位参与民事活动，不得以维护公共利益的名义而损害个体和社会利益，这是一项重要的法制原则。
(四)国家公共财产权的实现手段(之二)：借助私法模式享有主观公权利
从19世纪中期开始，德国公法学理研究发生重要转向。学界普遍认为，国家与国民之间存在两种不同的身份关系：一是国家与国家成员之间形成有机的整体，国家拥有统一的人格和主权，一国之内构成统治者与服从者之间的“一般权力关系”，由客观法调整，不存在主观的对等权利；
二是承认国家和国民个人都具人格，国民从国家高权统治的客体转变为自治的法律主体，国家与国民之间构成相互交织并互享权利与义务的“一般法律关系”，这一关系是理解国家和国民个人均拥有主观公权利的认知基础。“既然倡导国家与公民属于法治国之下相互关联的权利义务关系，那么从法律关系视角出发，也必然得出国家同样拥有主观公权利的结论。”(25)赵宏：《行政法学的主观法体系》，中国法制出版社2021年版，第203页。因此，由于人性尊严和个体自由精神的弘扬，“一般权力关系”向“一般法律关系”转化成为一些国家体现现代法治内核的重要标识。
“主观公权利是德国现代公法的核心设置。”(26)赵宏：《主观公权利的历史嬗变与当代价值》，载《中外法学》2019年第3期。国家通过自我设定义务并享有相应的权利，即为主观公权利产生的根据。主观公权利是因国家与个人之间的公法身份而产生的请求权，它所针对的是国家性的权力主体，其对象始终是一种公共授予行为。主观公权利的实现需以私法权利为模板，力求构建一个“自治型的法秩序”，通过强化个人独立于国家的法地位，建立一套如同私法般的民事权利和请求权体系，使个人自由免受国家权力的不当干预。在“一般法律关系”的结构中，国家与国民个人都具有人格，均为权利和义务的承担主体，主观公权利在法律关系中是一个相互关联的整体，国民个人享有主观公权利，国家同样享有主观公权利。由于法学理论和立法实践的不断进展，国家主观公权利已经逐步得到法律界的认可。“从历史观之，主观公权并非仅局限于个人的权利地位，同样也包含了公权力机关，尤其是国家的权利地位。”(27)[德]哈特穆特·鲍尔：《国家的主观公权利——针对主观公权利的探讨》，赵宏译，载《财经法学》2018年第1期。
在上述认知背景下，国家公共财产权如何从国家权力置换为国家权利将成为学界学理讨论的重要议题。国家权力存在于国家与服从者之间，国家权利存在于国家与国民之间，只有在国家权力受到法律的限制，其权力上的单向利益转变为法律上的双向利益，国家的义务产生个人的请求权，个人的义务产生国家的请求权，国家与个人处于平衡或对等关系时国家才有可能成为主观公权利的主体。根据“基本义务”(Grundpflicht)理论，国家主观公权利首先表现为实体法上的请求权，而请求权是获取和增进国家公共财产权的基本法律形式。如国家相对于个人享有税收请求权、惩罚请求权、行政合同中享有的债权等等，这些不断发展和完善的请求权制度，正是国家主观公权利的体现，也是国家公共财产权运行的重要方式。
国家作为财产权的主体时，也被称作国库，国库享有特定的权利，国家与国库是一个统一的法人。国库并非只是由中央银行管理的金库，还包括了形形色色的固定资产，有不动产也有动产，这些资产恰是国家公共财产权的全部内容。国库不是法律上的抽象概念，而是一个公法实体，财政国库具体办理预算收入的收纳、划分、留解、退付和预算支出的拨付等业务。(28)参见《中国人民共和国预算法》(2015年实施)第59条。国家公法人只要不违背法律的特殊规定，原则上有权选择以公法手段还是私法手段来履行职能(职权)，当以私法手段履行公法职能时，不存在职务责任，而只存在国库责任。(29)参见袁治杰：《民法典制定中的国家与国库问题研究》，载《中国法学》2017年第3期。这种场合下，国库为国家承戴了全部权利、义务和责任。由此可见，国家公法人与国库结成统一的法律主体，是国家享有主观权利和主观公权利的基础和前提，是国家公共财产权主体实施私法行为，取得、利用和处分公共财产的基本法律途径。
以上法律评析，可以归纳为四点认识：第一，“主观权利”理论既然是一个分析和探索法律与权利及其体系的工具，为建构民法乃至整个私法体系奠定了理论基础，为实现行政法的当代变革和区分客观行政法与主观行政法提供了法理依据。(30)参见[德]汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》(第1卷)，高家伟译，商务印书馆2002年版。该书作者将主观权利作为行政法的基石(第502页)，将客观行政法(第三编)与主观行政法(第四编)的区分与连接，作为行政法和行政法学的基本内容，并指出近年来行政法上的主观权利制度因社会需求而不断注入新的活力。那么，以“主观权利”理论为工具，思考和建构国家公共财产权制度体系，应该是可行的、有益的。第二，国家公共财产权是国家本质、国家职能的法律表现，由客观法加以规范。国家公共财产权是一种财产上的公权，即超越了财产价值而以与政治国家相结合的所有制为基础的权力，它意味着国家在社会范围内运用公法和私法手段对国家公共财产进行管理、利用和调控的正当性和可能性。(31)参见何真、唐清利：《财产权与宪法的演进》，山东人民出版社2006年版，第25页。国家公共财产权的客体范围不限于财政财产，还包括国家拥有的所有资源和财富。第三，客观法与主观权利的关联理论，是建构由公法和私法共同调整的国家公共财产权制度体系的重要法理依据，是解决国家公共财产权与其行使手段之间的法律连接问题，进而实现国家公权力与其私权利的交融与配合。第四，在客观法秩序下，国家的主观权利即私法权利表现为向他人主张请求权和让渡请求权的可能性，国家的主观公权利即公法权利表现为向其成员主张因身份创设的请求权的可能性，然而，国家无论是享有主观权利，还是享有主观公权利，都必须以实现社会公共利益为目标，以国家统治者和服从者均具有人格、均是权利的享有者为前提。国家以人格人的身份进入私法或借助私法，将国家公共财产权置换为主观权利或主观公权利，实现部分的国家权力向国家权利转变，这是现代国家权利观念的进步和发展。
国家拥有国有财产是国家存在和发展的基础，各国对此都有相应的法律调整。本文以追求国有财产权立法的改革为目标，通过对不同法系、不同国家相关立法的考察和比较，从中获取开放的、全面的法律知识，了解其立法的历史、现状和发展趋势，分析其立法的异同和利弊，从而扩大视野、开拓思路，为建构我国国家公共财产权制度体系提供有益的立法经验和素材。
(一)法国法上的公产(domaine public)和私产(domaine privé)
法国资产阶级革命时期，根据自由主义和国民主权思想，“国王的财产成为国民的财产(domaine national)，属于全体国民所有。”(32)王名扬：《法国行政法》，北京大学出版社2016年版，第236页。在理论上，既然是国民所有的财产，当然可以转让，也可以成为取得时效的标的，因而这些财产就具有了现代私法意义上的私产属性。19世纪后期，由于资本主义经济的快速发展，国家与社会的相对分离，公法与私法区分理论盛行，由民法学者首先提出了公产与私产区分学说，认为供一般民众使用的国家公有财产，不能转让、不能成为取得时效的标的，应当受到公法的特殊保护，国家公有财产中那些具有生产性和经营性的部分应当由私法调整。这一理论逐渐得到学界和司法界的认可。20世纪以后，公产理论的发展曾遇到困难，一方面公产种类繁多，不可能完全由行政法调整，另一方面私产范围宽泛，不可能完全适用民法规则，于是人们普遍认为公产和私产的区别只具相对性。尽管如此，“在法国现实法上，公产一般受公法的支配，由行政法院管辖。私产一般受私法的支配，由普通法院管辖。”(33)同前注，王名扬书，第238页。
私产既然受私法支配，所以总体而言，私产的法律地位和公民私有财产的法律地位相同，行政主体对私产理应享有所有权。但是，公产直接为民众使用，或用来服务于公共事业，行政主体是否也享有所有权？这个问题在法国学界争论了数十年，最后承认公产所有权的意见成为主导性理论，人们认识到公产不仅是为了公共利益而存在，而且还是国家的重要财富，为了发挥这些财富的经济效益，只有承认行政主体对公产的所有权才能做到。现在通说认为，公产所有权应当是行政法上的所有权。这种所有权的观念虽来自民法，但由行政法改造后，则明显区别于民法上的所有权。公产只要没有被改变用途，不得转让、不受扣押、不受时效约束，无特别规定不得用公产为私人利益设置役权，等等。(34)参见[法]弗朗索瓦·泰雷、菲利普·森勒尔：《法国财产法》(下)，罗结珍译，中国法制出版社2008年版，第663—664页。因此，公产所有权成为一种由行政法调整的公所有权，它在公共使用和服务所必要的范围内排除私法的适用。
法国成文法对公产和私产的规定，源自1957年的《国有财产法典》，该法典于2006年由《公法人财产总法典》取代。根据上述法典规定和相关判例，公产分为自然公产和人造公产。自然公产是自然生成供民众自由、平等和无偿使用的物，如河川、湖泊、海岸等。人造公产分为公务用公产和共用公产。公务用公产是行政机关作为执行公务的手段，如国家电台、军事要塞、兵工厂等。共用公产又分为公众共同使用的公产和特定人独占使用的公产，前者如公共道路、桥梁、广场、博物馆等，民众对这些公产原则上可以自由、平等和无偿使用，后者须经行政许可方可使用，而且不适用平等原则，还须缴纳费用。私产则包括国家拥有的可以作为财政收入的自然资源和财产，如土地、矿藏、森林和建筑物等，也包括国家设置的工商性质的独立机构，如公司、银行等国有化企业，以及某些无体财产，如企业股份、行政主体持有的股票、债券、知识产权和数据财产等。这些财产应受私法调整，可以转让，可以因时效取得，但私产的转让还要接受法律特别规则的限制。
(二)德国公物法(Öffentliche Sachenrecht)及其特色
1919年德国魏玛宪法颁布，私有财产权受到限制，公共福利受到重视和倡导，公物法得到较大发展。但是，德国公物法并没有形成完好的体系，就公物权而言，分别规定在私法、行政法、刑法等部门法中。行政主体为实现公物功能可以选择私法行为或公法行为。公物要得到充分利用，不仅要适用民法的有关规范，而且也要适用各种公法规范。这些公法规范涉及到行政组织法、行为法、程序法、诉讼法等，可见行政法规范是调整公物关系不可或缺的要素。(35)参见刘艺：《公物法中的物、财产、产权——从德国公物法之客体差异谈起》，载《浙江学刊》2010年第2期。
德国公物法与法国公产制度不同。德国公物法是在公法和私法二元化的制度基础上形成的，公物的利用除适用民法对所有权的规定，还要受公法规范的限制。所以，德国公物法为二元论模式，即以其统一的民法上的所有权制度为前提，为了确保公物的利用而设定公法上的限制，这种公法的限制无法涉及的部分，仍然要适用私法的规定。(36)参见[日]大桥洋一：《行政法学的结构性变革》，吕艳滨译，中国人民大学出版社2008年版，第198、216页。基于此，有学者认为，在公物上设立公用负担是私所有权的具体运用，公物所有权受到限制系私所有权社会化的典型表现。(37)参见张杰：《公共用公物权研究》，法律出版社2012年版，第179页。然而，法国法在区分公产和私产的基础上，否定公产上设定私人所有权，认定公产上只存在公所有权。公所有权是一元化的公法财产权，受行政法调整，没有专门法律法规规定时，不可转让、不可取代、不受相邻权的限制。综上所述，德国公物法既包括公法也适用私法，是为二元论；
法国公产法属于公法范畴，并无私法之适用，故称为一元论。
至20世纪中叶，德国联邦宪法法院通过判例对其《基本法》进行解释，对诸如社会救助等方面的行政给付的请求权实践，引申和运用了主观公权利理论。(38)参见[德]平特约：《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社1999年版，第77页。转引自余睿：《行政法中的公物权制度研究》，武汉大学2008年博士学位论文，第96页。由此产生的实然效果是，为民众从行政的服从者转向享有公物给付和服务的公法权利者，为保障人权、实现公民的宪法基本权利提供了法理依据和具体的权利形态，从而进一步凸显了公物法的存在价值和功能。
德国公物法有三项制度很具特色：一是德国行政组织法规定的“公共设施”(Öffentlichen Anstala)，后被日本公法译为“公共营造物”。这一概念解决了私法上的“物”不能包容公物法全部客体的难题。“公共设施”是行政主体为达到一定的公共目的所设置的人与物的结合体，是一项兼具“主体”与“客体”特征的组织化、机体化的公物。(39)参见马俊驹：《国家所有权的基本理论和立法结构探讨》，载《中国法学》2011年第4期。“公共设施”体现了“财产”与“主体”、“行为”、“责任”等因素的结合，这为我们全面理解和分析公物权的经济属性，即其存在的经济基础提供了实例。二是公物命名在德国公物法中的特殊意义。公物命名是指行政主体对“物”或“公共设施”作出开始公用的意思表示，在法律上发生公物效果的行政行为。通过法律命名不仅确立了财产的公用目的和公法支配权，还确定了公物可用性的范围。在私人财产上的公物命名，只发生对财产的公共地役权的法律效果，并不改变该项财产的归属关系。公物命名一旦生效，就确立了公物管理者的义务和责任，以确保民众安全、平等使用该项公物。三是提倡私人财产所有人和私营部门承担相关的公物或公共设施的供给职能，容许一定范围的市场准入和获利行为，进而形成公共用物供给主体的多元化态势，这在一定历史时期是一项服务于社会公共生活的良好举措。
(三)日本《国有财产法》规定的行政财产和普通财产
日本明治宪法时代引进了德国的公物理论，并着手制定有关管理和总辖国有财产的法律、法规。日本现行《国有财产法》于1948年开始实施，2006年最终修正实施至今。《国有财产法》属公法范畴，是管理及处置国有财产的基本法。有关国家岁入岁出、合同、债权等事项由《财政法》、《会计法》、《债权管理法》等财政法规进行调整。还有各类与《国有财产法》相关的特别法，如《国有财产特别措施法》、《物品管理法》、《国有林野法》、《公路法》、《机场建设法》、《河川法》、《自然公园法》、《港口法》、《土地改良法》、《城市再开发法》等等。因此，调整国有财产关系是一个庞大而复杂的法律体系。
依据日本《国有财产法》的规定，国有财产包括国家拥有的全部有形或无形的、直接或间接的有经济价值的财产。国有财产分为行政财产与普通财产。行政财产属于公物，是国家实现行政目的的必要物质手段，属于行政法调整的范围。行政财产原则上不得出租、交换、出售、让与、信托或以出资为目的，或设定私权，但在不妨碍用途或目的的限度内，可以出租或设定私权。行政财产分为公用、公共用、皇室用及森林经营用四类。公用财产是供国家事务、事业使用的财产，如官厅房舍、裁判所、刑务所、学校、医院、博物馆等；
公共用财产是供民众自由使用的财产，如公路 、河川、湖泊、海滨等；
皇室用财产是供天皇及皇族使用的财产，如皇宫、行宫、陵墓等；
森林经营用财产是指国家决定供森林经营用或欲供森林经营用的财产。行政财产必须按其用途、目的进行良好的管理和有效的使用。行政财产从取得开始，到维持、保存和运用，至丧失效用的处置，由大藏大臣总辖、省厅长官主管，或委托地方公共团体管理。行政财产因不法行为受到“损失”或“损坏”，须依法追究当事者的责任，令其进行赔偿，并及时记入台账“丧失”栏目。(40)参见[日]大塚芳司：《日本国有财产之法律、制度与现状》，黄仲阳译，经济科学出版社1991年版，第73、106、110页。
普通财产属于私物，是经济业务的对象，不能被直接用于特定的行政目的，可以以私法手段被处置的国有财产。普通财产又被称为收益性或财政性财产，它的管理及处置，除受《国有财产法》、《财政法》的调整外，还广泛受到《民法》、《商法》、《租赁法》等一般性私法的约束。普通财产带有剩余性财产的性质，一般是由法令规定的消极取得，其形式包括购入、新建、接受捐赠、取得时效、依法收归国库的财产等；
管理者对普通财产的维持包括修复和改良，防止自然的和人为的破坏，排除对财产的不法行为；
普通财产的运用包括租赁、准租赁、允许使用、委托管理、转换主管权等。当普通财产的权利受到侵害时，可以通过诉讼获得法律保护，在诉讼中，法务大臣可以代表国家提起诉讼或应诉。(41)同前注，[日]大塚芳司书，第114、128页。
日本法律界普遍认为，行政财产只要不影响公用目的的实现，可以为特定人设定私权，而普通财产所产生的收益也会间接服务于国家的行政目的，所以行政财产与普通财产的划分只有相对意义。根据日本《国有财产法》的规定，在不妨碍实现行政财产的目的及用途的限度内，允许使用行政财产获得收益(参见18条)。当行政财产过剩或不足时，允许变更财产的主管权、所属权、用途等，以使财产效用尽可能得到发挥。(42)同前注，[日]大塚芳司书，第74页。国家或地方公共团体不是以营利为目的，而是以公用、公共用或公益事业为必要时，普通财产也可以无偿转换为行政财产(参见22条)。在公物法方面，日本既没有完全按照德国以私人所有权为前提的立法模式，也没有完全按照法国所谓的一元论的公产规范模式，而是在公物法的特别法中多采取了德国法和法国法的混合立法规则，如《道路法》以德国法作为参考，原《河川法》则以法国法作为楷模，而现行的《河川法》则采取混合的立法模式。日本公物法因此表现出自己的特色。
(四)英美法上的公共信托制度
英美法国家运用公共信托理论处理国有财产问题。早在17世纪的英国，根据公共权利(Jus Publicum)原理，构成了现代公共信托理论的雏形。由国王所代表的国家受国民的信托享有法律上的自然资源所有权，而衡平法上的受益权属于全体国民，国王既要服从于公共权利又要担负管理的义务。(43)参见李冰强：《公共信托理论批判》，法律出版社2017年版，第25页。
在国家公共财产的信托关系中，政府是受托人，国民是委托人，也是受益人，政府接受国民的委托，为了国民的利益管理和处分这些财产，而国民对其财产有权基于不同的公共用途和目的加以利用。受托人与委托人或受益人都不是信托财产的所有者，只不过各自对该财产享有不同的权益。相应地，它们被分别称作法律上的财产权和衡平法上的权益。这表明，在这种情况下提出对该实物客体享有所有权的问题是不合适的。(44)[英]F·H·劳森等：《财产法》，施天涛等译，中国大百科全书出版社1998年版，第99页。
在公共信托关系中，如何理解公共财产的公共性是认知信托财产权性质的关键。在客观价值秩序下，公共财产最终归属于广大民众。政府作为受托人只有勤勉、诚实、无私地为广大民众谋取幸福，才能获得源源不断的正当性基础。(47)参见[德]哈贝马斯：《公共领域的结构转型》，曹卫东等译，学林出版社1999年版，第2页。此时，民众作为受益人是否享有主观权利？应该说，民众一旦进入公共信托领域，其市民身份已经转化为公民身份，适用法律的性质已经由私法转化为公法，民众享有的个体权利已经具有了公共性，这种权利相对于受托人政府而言，已经是主观公权利。民众个体享有主观公权利的基点是公共利益的存在，这是公共信托中产生受益人个体对抗受托人政府的根据，是受益人个体享有防御请求权和受益请求权的原因。这里运用“客观法——主观权利”理论架构，对接公共信托制度的尝试，一定程度上证实了大陆法与英美法的法理念和法思维的内在关联性和两者差异的相对性。
(五)俄罗斯国有财产法的变革与形成
俄罗斯的法律文明基于西方的文化源流，承袭的是古罗马和日耳曼民族的法律传统，立法形式属于大陆法系。在俄罗斯的历史上，私法存在的时间非常短，而且很多方面是象征性的。1917年十月革命后，俄罗斯民法再次转到否认私法原则的立场。随着苏维埃政权的巩固，各项维护国有财产权的法律得以建立。从十月革命胜利至30年代中期，即国有财产权制度形成时期，主要体现在《苏俄土地法典》(1922年)、《苏俄民法典》(1922年)以及《苏俄森林法典》等诸多下层次的部门法中。这些法典和法律确立了以下原则：废除土地、地下资源、水流和森林的私有权，一切土地归国家所有；
整个的工业、运输业和其他企业；
工业建筑、工厂、制造厂、矿山等；
铁路车辆、航空机械、河海船舶；
通讯设施、水利工程、电气设备；
公用事业的工程设施、建筑物，以及列入国家预算、地方预算或者实行经济核算制的国家机关、国营企业和其他组织的财产等，均列为国有财产。国有财产不准出让给个人和私人团体，不准作为抵押权的标的，也不准按照追索程序用来偿付债权人。这些原则和规定表明苏维埃国家维护国有财产权的基本立场和态度。
30年代至40年代后期，苏联理论界在分析马克思主义政治经济学有关原理的基础上，创立了所有制理论，认为所有制是不以人的意志为转移的客观关系，是生产关系的基础和核心，所有制形式决定了所有权的本质和内容，社会主义国家的生产资料为全体人民所有，国家代表全体人民的利益行使所有权。(48)由苏联科学院院士、民法学家A·B·维涅吉克托夫在1948年出版的《社会主义国家所有制》一书，成为论述社会主义国家所有制和所有权的经典著作。在所有制和所有权关系的论证中，我国法学界承袭了苏联的所有制理论。所以，国家所有权至高无上，成为苏维埃国家财产权制度的核心，只有苏维埃国家是国家财产的统一的所有人。直到1964年通过的《苏联民法典》，进一步明确国家是国有财产统一和唯一的所有人，国有企业对国家财产享有经营管理权，强调对国家所有权的特殊保护，取消了物权的概念。
1985年，苏联经济体制改革全面开始，为了适应商品经济的发展，国家以制定单行法的形式取消了国家所有权的统一性和唯一性。1990年颁布的《俄罗斯所有权法》将“财产所有关系分为‘公有’和‘私有’，属于‘公有’的是国家、市政自治组织和社会联合体(组织)所有权；
与‘公有’相对应的是‘私有’，分为公民和法人所有权。该法没有采用‘所有制形式’的划分，而直接规定了所有权的形式。”(49)鄢一美：《俄罗斯所有制关系的变革及其法律形成》，载《中国法学》1997年第2期。这表明罗马法关于权利划分为“公权”和“私权”的传统恢复到民法中来。1991年通过的《苏联和各加盟共和国民事立法纲要》，确立了以一个统一综合体的形式涵盖了全部民法调整对象，直接规定财产可以由公民、法人、国家所有，否定了国家所有权的特殊地位，第一次明确提出了限制物权的概念并初步建立了物权体系。
1994年10月，俄罗斯通过了《俄罗斯联邦民法典(第一部分)》。(50)《俄罗斯联邦民法典》是俄罗斯历史上第三部民法典。该法典是分部分通过的：第一部分(总则、物权法、债法总则)于1994年10月21日通过，1995年1月1日生效；
第二部分(合同债、非合同债)于1995年12月22日通过，1996年3月1日生效；
第三部分(继承法、国际私法)于2001年11月1日通过，2002年3月1日生效。该法典首先确认了法律上只存在一个统一的所有权，所有人可以是不同类型的主体(公民、法人、国家和其他公共组织)，但他们享有的权能(内容)是相同的。这就是说，国家所有权只是指国家作为主体而享有的一项财产权，并非是一个独立的国家所有权制度。在所有权的客体制度方面，规定不同类型的所有人实现权利的界限或者范围是不同的，如禁止流通物(如大陆架资源、自然保护区、历史文化遗产和武器、国防设施、重要工程设备等社会公共财富)只能为国家专有。国家和其他公共组织与公民、法人在财产所有权的取得和终止，以及对财产的占有、使用和处分方式上也有明显不同。如国家财产可以通过私法方式取得，但更多的是通过公法方式(税收、收费和关税、征收、国有化等)取得。国家在处分国有财产时，可以依法按其财产的不同类型采取私法方式或公法方式行使，当采取私法方式(常见的是签订合同)时，应当遵守民法调整财产关系的有关规则，不得有任何特权；
当采取公法方式(如无偿移转所有权客体)时，应当遵守预算法等公法规则，不得自由流转和交易。值得注意的是，这一时期俄罗斯立法未再使用全民所有财产(即“不可分割的全民所有财产”)或类似的概念，认为这些财产(如土地和自然资源、公共设施等)是人民开展生产活动和生活的基础，国家机关管理和维护这些财产是在履行公共职权，应当属于公法(行政法)调整的范围，而非私法(民法)调整的对象。(51)参见[俄]E·A·苏哈诺夫主编：《俄罗斯民法》(第2册)，王志华、李国强译，中国政法大学出版社2011年版，第504页。
在俄罗斯联邦的推动下，《独联体成员国示范民法典》编纂完成。(52)《独联体成员国示范民法典》是分部分通过的：第一部分于1994年10月29日通过，第二部分于1995年5月13日通过，第三部分于1996年2月17日和2003年6月16日通过。这部民法典规定，国家和地方行政单位是民法主体，与公民和法人处于平等地位，能够以自己的名义取得和行使权利与义务，并以自己拥有所有权的财产(国库或公库财产)为自己的债务负责，但不为其所设立的法人的债务负责，国家也不为地方行政单位的债务负责(参见第149条、第150条、第151条)。(53)参见张建文译：《独联体成员国示范民法典》，法律出版社2014年版，第45-46页。该法典承认公共(国家)所有权，但与私人所有权受同等保护(参见第223条)。(54)同前注，张建文译书，第62页。国有财产由以下三部分构成：国库划拨给国有企业和机构的财产；
国家预算资金和其他未划拨给国有企业和机构所构成的国库财产；
不为民众和法人所有的土地和其他自然资源(参见第225条)。(55)同前注，张建文译书，第62页。在管理机制方面，引入和承认信托制度，将财产信托管理定义为一种债的合同形式，并对其管理的主体、实质条款、合同形式等作出了规定(参见第858条、第860条、第861条等)。(56)同前注，张建文译书，第200-202页。该法典对推进独联体成员国从计划经济体制向市场经济体制过渡以及促进各成员国立法的接近化起到了积极作用。
2017年3月，独联体成员国议会大会通过了《独联体成员国示范国有财产法》，表明各独联体成员国在法制理念和立法传统上彻底放弃或者摆脱了苏联关于国有财产的立法模式，重新回到大陆法系关于国有财产的类型划分和功能定位上来。该示范法规定，国有财产是指国家依照法律、法律行为，或者基于宪法或者国家有关立法的赋予所取得的财产。(57)参见张建文：《面向人权保障的国有财产立法——〈独联体成员国示范国有财产法〉述评》，载《中国不动产法研究》2019年第1辑。该示范法调整的国有财产关系主要涉及两个方面：一是国有财产所有权的取得；
二是国有财产所有权的行使。通常的情况是，国有财产所有权以公法方式取得，而后以私法方式加以行使。所以，调整国有财产关系不仅有国有财产法规范，还有民商法和行政法以及其他公法规范。国有财产所有权的取得和行使，须以国有财产的目的性为核心，以国家实现公共职能为本旨。国有财产被划分为禁止民事流通财产和可进入民事流通财产(参见第3条)。(58)同前注，张建文文。禁止民事流通财产又划分为民众用财产和公共财富，前者不具有物权客体的特定性要素，无法特定化为国家所有权的客体，只能用于民众使用，国家实际上成为维护和管理这些财产的义务主体，通常接受行政法的调整；
后者被视为国家的专有财产，属于特定化的国家所有权的客体，但不得移转给私人所有，只能移转使用权，按照俄罗斯学者的建议，这是一种特殊的公共(国家)所有权。(59)同前注，张建文文。可进入民事流通的财产，是指国库财产以及依照特别法律程序将限制物权划拨给国有企业或者将其他权源划拨给他人的财产，也包括那些依照法律程序丧失公共财富的地位而成为可流通的财产。这些财产的流通属于平等主体之间的交易行为，应当接受民法的调整。为了体现公共财富的使用和交换价值，在不损害国家和民众公共利益的条件下，严格按照法律规定的程序，可以将其转换为可流通的国有财产，从而使其进入民事流通领域。以上法律的创制和发展，为我们理解国有财产的性质、类型和法律调整机制提供了有益的立法素材。
以上域外国家的立法实践，对我们有四点启示：第一，国有财产法属于公法范畴。国家拥有公共财产权是履行公共职能的体现，属于公权力，国家公共财产权的行使需要遁入私法，也会产生一般性的权利义务关系，但这并不是它的最终目的，而是实现其目的的法律手段。国家公共财产权不等于《民法典》规定的国家所有权。第二，大陆法系国家将国有财产划分为公物(公产)和私物(私产)的立法技术，是适应社会经济发展和国家实现公共职能的基本法律架构。政府和行政主体运用国有财产为民众提供公共服务和设施，是其义不容辞的职责，是公物法存在的社会基础和民众需求。国有公物的供给、管理和维护，应切实保障民众对公物的平等使用和受益，以实现社会公共利益的价值追求。国有私物的占有、使用和处分，应遵循私法原则和具体规范，以增强国家经济实力，促进经济发展。第三，我国作为大陆法系传统国家，难以全面引进英美国家的公共信托制度，但这一制度给我们的启示是观念性的，即人民群众在国有财产关系中拥有主体地位，是国有财产的最终支配者和受益者。我国作为一个社会主义国家必然贯彻“公共财产神圣不可侵犯”的原则，以此为支撑建构的国家公共财产权制度，应当反映人民群众意愿，符合人民群众需求，坚持人民群众在国家公共财产权制度中的主体价值和中心地位。第四，我国和俄罗斯的政治制度颇为不同，但在计划经济向市场经济转型的变革中，却遇到相同或相似的问题，这正是我们关注俄罗斯这一法制变革的原因。在国有财产关系方面，俄罗斯立法在肯定民法的私法属性基础上，不再依所有制形式划分所有权的类型，规定了统一的所有权制度。重视国库在国有财产管理总体框架中的作用，完善国库管理职能和国库财产运行机制。进入21世纪以来，开始规划和制定《国有财产法》，将国有财产进行科学分类，并根据其不同的功能采取不同的法律调整，进而形成了较为完整的国有财产权制度的立法体系。这些恰是我国目前国家公共财产权立法所欠缺的。
中国人民在中国共产党的领导下，经历了艰难曲折的革命斗争，推翻了帝国主义、封建主义和官僚资本主义的统治，没收了它们的财产归国家所有。新中国成立后，国家开始掌握经济命脉，积极发展国有经济，改造资本主义工商业，实行私营工业国有化，国有经济逐步居于领导地位。实行改革开放后，社会主义优越性得到发挥，国民经济持续快速健康发展。这为国家公共财产权制度的确立和发展奠定了基础。
(1)有的学生学习基础差，学习被动；
许多学生的依赖性强，学习缺乏主动性和自觉性；
上课不专心听课，对教师课堂上提出的问题及布置的练习总是漫不经心、若无其事、不肯动脑筋。课后又不能及时巩固、总结、寻找知识间的联系；
不少学生回家缺少监督，学习更不自觉，基本不复习，本来在学校接触数学的机会少，回家又不及时复习，知识就会很快遗忘；
也有学生不重视基础，学习不得法，练习、作业粗心、马虎，教师讲评了订正，结果到后来还是错，更是收效甚微、事倍功半，教师常常抱怨费了力却不见效果。
(一)社会主义经济关系与我国国家公共财产权法律解析
马克思主义有关经济关系是上层建筑基础的政治经济学原理，在任何时代都是普世性的。“经济关系反映为法原则，也同样必然使这种关系倒置过来。这种反映的发生过程，是活动者所意识不到的；
法学家以为他是凭着先验的原理来活动，然而这只不过是经济的反映而已。”(60)恩格斯：《致康·施米特》，载《马克思恩格斯全集》(第37卷)，人民出版社1971年版，第488页。我国是社会主义国家，国家公共财产权制度必然反映的是现阶段社会经济关系的总和，即以生产资料全民所有制和劳动群众所有制构成的社会主义公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。同时，我国还处于社会主义初级阶段，还要确立和发展社会主义市场经济、明确保护私有财产权。这是我们正确认识和建构国家公共财产权制度体系的基本思想和根本原则。
国家公共财产权是国家为履行公共职能而与经济和政治体制相结合，调整国家与社会、与个人之间财产关系的资源配置手段。(61)我国法学界对权利(包括财产权)本质的认识，众说纷纭。本文采纳沈宗灵、孙国华、张文显、李龙、徐显明等教授主张的“手段”说或“法律手段”说。参见范进学：《权利政治论》，山东大学出版社2003年版，第6页。这个定义可以作以下解析：国家公共职能的多样性决定了国家公共财产权的多元法律架构。现代国家的公共职能可区分为政治性、社会性和经济性的三种类型。按照大陆法通常的法律分类，政治性的国家公共财产权因“超经济”价值而以实现既定的政治目标为己任，具有鲜明的公权属性，应由宪法、行政法、国防法等公法调整；
社会性的国家公共财产权因以维护社会公益、增强社会保障和促进社会可持续发展为使命，属于国家因承担社会义务而享有的公权，应由行政法、自然资源法和社会保障法等公法调整；
经济性的国家公共财产权因以增强国家自身经济实力、维护国家主权和统治基础为目的，以平等主体资格参与国内外市场经济活动获取利益，这时国家是在行使私权，应由民商法、国际私法等私法调整。国家公共财产权不同类型的区分是相对的，在一定条件下，它们也会相互重叠或转化，所以国家公共财产权被政治权力和经济权利难解难分地纠缠在一起是常态，因而导致其法律性质的复杂性和不确定性，它们有时表现为公权，有时又表现为私权。正是如此，建构一个科学的、符合社会发展逻辑的国家公共财产权制度体系成为必要。总体而言，国家公共财产权的基本法律性质是公权，是一项与国家政治和经济体制不可分隔的财产权，是国家权力调控和管理社会的物质基础，是国家权力运用不同法律机制配置社会资源的手段。
我国经济和政治体制决定了国家公共财产权的全民性和公共性特质。社会主义制度的本质决定，虽然所有权不能和所有制划等号，(62)关于所有制与所有权的关系问题，我国学界有过许多讨论。通说认为，所有制是经济范畴，属于经济基础，所有权是法律范畴，属于上层建筑。所有制决定所有权，有什么样的所有制，就有什么样的所有权。有学者认为，所有权不是所有制而是分配关系的国家意志反映，所有权借以反映的特定经济范畴是分配关系，而不是所有制关系。参见覃天云：《所有权反映所有制质疑》，载《社会科学研究》1992年第1期；
有学者认为，斯大林改变了马克思关于所有制的论述，把生产关系归纳为所谓的“三段论”，这是对所有制与所有权关系的本末倒置。参见孙宪忠：《论物权法》，法律出版社2001年版，第237页；
有学者认为，所有制是指生产资料归谁实际控制的制度，而所有权的客体广泛，对财产的理解也很广泛，并不以生产资料的归属为限。参见杨仕彬：《论所有权与所有制的关系》，《六安师专学报》1996年第4期。也有学者对“所有制”的中文译法进行了探讨，对现行的所有制概念是否科学提出了质疑。参见鄢一美：《所有制概念考源》，载《法大评论》第1卷第1辑；
石鲁夫：《正确认识所有制的结构和所有权观念》，载《光明日报》2014年6月14日07版。但是我们可以在区分所有制与其实现方式的前提下，把国家所有权作为一种全民所有制的实现机制、(63)参见谢海定：《国家所有的法律表达及其解释》，载《中国法学》2016年第2期。实现形式、(64)参见鱼璧华：《财产权属制度的变迁》，陕西人民出版社2000年版，第63页。工具或手段，(65)同前注，何真、唐清利书，第23、65页。而不可能将其两者完全割裂开来，国家公共财产权及其国家所有权(66)关于国家公共财产权与国家所有权的关系，本文在以下的论题中讨论。总是要与全民所有制相关联、相适应。全民所有制的理论真谛就在于实现“社会全体成员”，(67)马克思、恩格斯：《共产党宣言》，《马克思恩格斯文集》(第2卷)，人民出版社2009年版，第46页。“共同使用全部生产工具和按照共同的协议来分配全部产品，即所谓财产公有。”(68)恩格斯：《共产主义原理》，《马克思恩格斯文集》(第1卷)，人民出版社2009年版，第683页。公有、公有权或公共财产权不属于传统民法概念。公有权反映的是每一个社会成员与生产资料的归属关系，是使每一个社会成员成为所有者，但是，他们“作为个人所拥有的公有权只有同其他一切人的所有权相结合、共同构成公有权的时候才有效，才能发挥作用”。(69)樊纲等：《公有制宏观经济理论大纲》，上海人民出版社1999年版，第24页。从这个意义上讲，公有权不可能有特定的主体和特定的客体，不可能由私法调整。有学者在讨论财产权制度与宪法关系时指出：“公有财产是一种财产上的公权，即超越了财产价值而以与政治国家相结合的所有制为基础的权力。它划定了市民社会与政治国家、公益之间的自由界限。公有财产权意味着国家在社会范围内进行管理和调控的正当性和可能性。”(70)同前注，何真、唐清利书，第32页。这是很有创意的见解。
马克思主义进入中国，给中国人传统财产观带来新的观念，这就是最广义的“公共财产”的概念。(71)参见甘超英主编：《作为制度根源的财产权——中德比较》，北京大学出版社2014年版，第43页。从此，国家公共财产权被人们理解为一种公有权。公有权标识着每一个社会成员都与国家公共财产存在归属关系，他们都是国家公共财产的占有者、权利者，而且任何一个社会成员都不能独占、不能放弃、也不能分割国家公共财产。这种权利构造，不可能适用私法原则和规范，而只能由公法为主导建构其实现机制。这就需要以完善的民主、法治为基础，保障每一个社会成员的基本权利，使社会成员个人的需求和意志能够顺畅汇集、整合为社会全体成员的公共需求和集体意志；
设置有约束公权力运行的法治框架，确保国家权力机构和行政执行机关遵循“以人民为中心”的立国宗旨，始终代表和维护全民的整体利益和意志；
加强社会成员对国家机构取得、运用和处分国家公共财产的监督权，完善公民申诉、行政复议、声明异议和申诉监督等法律制度，保证国家公共财产权的全民性和公共性不受违法行政和个别主体的侵犯。所以，国家公共财产权不仅要与生产资料全民所有制相适应，而且要健全和完善规制公权力运行的法治体系。
(二)国家公共财产权与宪法规制下的客观法秩序
从功能上讲，国家公共财产权不是由单一部门法规定的，而是由宪法总括加以规定的，它是一个国家的根本抉择，不是一个单纯的法律技术问题，而是由宪法直接确立和维护的客观法秩序，并构成整体性、开放性和框架性的综合权利体系。宪法既不是纯粹的公法，也不是纯粹的私法，而是处于公法和私法之上的法律。(72)参见蔡定剑：《关于宪法是什么》，载《中外法学》2002年第1期。无论是国家行为还是个人行为，无论是客观法规范还是主观权利规则均必须受宪法的约束，把宪法约束完全等同于公法约束的见解是不全面的。(73)参见严益州：《德国行政法上的双阶理论》，载《环球法律评论》2015年第1期。
我国现行《宪法》第6条规定：“国有经济，即社会主义全民的所有制经济”，第9条规定：自然资源“属于国家所有，即全民所有”，第10条规定：“城市的土地属于国家所有”，第12条规定：“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”。这是一组确立社会主义基本经济制度和坚持社会主义政治方向的总纲领，并蕴含着内在法理逻辑的规范群。全民所有制是“整个社会直接占有一切生产资料——土地、铁路、矿山、机器等等，让它们供全体成员共同使用，并为了全体成员的利益而共同使用”。(74)恩格斯：《美国工人运动》，《马克思恩格斯文集》(第4卷)，人民出版社2009年版，第319页。全民所有是生产资料在具体生产过程中如何为全民所支配、所利用，以“尽可能快地增加生产力的总量”。(75)马克思、恩格斯：《共产党宣言》，《马克思恩格斯文集》(第2卷)，第52页。全民所有标识着社会成员平等互动、利益均衡、共同正义的法理念，是构建社会主义客观法秩序的制度支点和中枢。在社会主义初级阶段，国家还未消亡，国家仍然是社会管理职能的承担者，全民所有的生产资料首先要变为国家财产。(76)参见恩格斯：《社会主义从空想到科学的发展》(1880年1月-3月上半月)，载《马克思恩格斯文集》(第3卷)，人民出版社2009年版，第561页。原文为“无产阶级将取得国家政权，并且首先把生产资料变为国家财产。”从这个意义上讲，我国《宪法》所规定的“全民所有”，实际上就是“国家所有”的设置前提和本质所在。
“国家所有”在宪法中的性质问题，是近年来法学界争鸣的重要议题。私法学者大多认为，“国家所有”是指民法上的“国家所有权”，(77)参见王利明：《国家所有权的法律特征研究》，载《法律科学》1990年第6期；
王涌：《自然资源国家所有权三层结构说》，载《法学研究》2013年第4期；
张力：《国家所有权遁入私法：路径与实质》，载《法学研究》2016年第4期。也有民法学者认为，国家所有权是公权，国家所有权无法形成民法意义上的主体结构和客体特征。如尹田：《民法思维之展开》，北京大学出版社2008年版，第27页；
孙宪忠：《“统一唯一国家所有权”理论的悖谬及改革切入点分析》，载《法律科学》2013年第3期。也有民法学者主张国家所有权的双阶构造或三层结构说。如税兵：《自然资源国家所有权双阶构造说》，载《法学研究》2013年第4期。而公法学者又多认为，“国家所有”是指宪法上的“国家所有权”或是一种宪法制度保障下的“所有权”。(78)参见林来梵：《宪法规定的所有权需要制度性保障》，载《法学研究》2013年第4期；
刘练军：《城市土地国家所有制度保障说》，载《“城市的土地属于国家所有”专题学术研讨会论文集》(苏州大学王健法学院2016年4月17日印制)；
王克稳：《论自然资源国家所有权的法律创设》，载《苏州大学学报(法学版)》2014年第3期。也有宪法学者认为，国家所有是指私法意义上的所有权。如程雪阳：《论“城市的土地属于国家所有“的宪法解释》，载《法制与社会发展》2014年第1期；
程雪阳：《中国宪法上国家所有权的规范含义》，载《法学研究》2015年第4期。也有环境法学者主张，国家所有是指公权意义上的所有权。如巩固：《自然资源国家所有权公权说》，载《法学研究》2013年第4期；
徐祥民：《自然资源国家所有权之国家所有制说》，载《法学研究》2013年第4期。以本文的理解，首先，“国家所有”是指法权关系，是一种存在于国家结构中的权利关系，不是指“所有制”或“公有制”关系，(79)有学者认为，“国家所有”在宪法上意指公有制的一种特定形式，即国家所有制或全民所有制。参见谢海定：《国家所有的法律表达及其解释》，载《中国法学》2016年第2期。然而，《宪法》总纲的条文中既然已经出现“所有制”一词6次、“公有制”一词7次，依照语境逻辑梳理，“国家所有”不可能再指所有制关系了。它只表明国家作为一个具有法人格的共同体，拥有主体资格，享有主体权利，这种权利可能是私法性的，也可能是公法性的；
其次，“国家所有”是指国家在法律上对财产或物的归属和支配关系，但不限于民法上或所谓宪法上的所有权关系，(80)我国《宪法》没有关于所有权的规定，更没有“国家所有权”的表达，《宪法》不直接调整所有权和国家所有权关系。因为所有权的制度系统，已经无法适应当代财产权种类和形式的日益复杂的社会现实；
其三、由于财产与财产权概念的同义性，(81)传统观念常常将财产和财产权加以区别，前者表示主体已享有的实际利益，后者则是前者的法律体现，两者是内容和形式的关系。但是，财产在本质上是法律概念，只能以财产权形式表现出来。因而，财产与财产权相伴而生，并且是同质同义，属于同一范畴。在法务实践上，财产也是作为法律制度上的财产权加以使用的，如一个人对其所有的财产就可能占有、使用、改变、转让或阻止他人侵害，显然这是指权利、是指财产权。参见马俊驹、梅夏英：《财产权制度的历史评析和现实思考》，载《中国社会科学》1999年第1期。《宪法》第12条规定的“公共财产”，即可理解为“公共财产权”。“国家所有”作为一项客观法规则，是以实现“全民所有”为目标，以国家享有主观权利为内容，总体构建和调整国家公共财产权的法律规范。
国家公共财产权的内核是公有权，本质上属于国家公权力，但是为了充分利用国有资产，还需采用私法形式来实现社会公共利益和国家发展目标。从这个意义上讲，国家公共财产权具有公权和私权的二重性，受公法和私法共同调整，形成一种复杂而特殊的交融制度(Auffangsordnung)关系。在主体结构中，全民是实质上的权利人，国家是法律上的权利人，国务院和各级政府是法律上的权利行使者。(82)参见瞿灵敏：《如何理解“国家所有”?——基于对宪法第9、10条为研究对象的文献评析》，载《法制与社会发展》2016年第5期。国务院和各级政府作为权利的行使者，必须接受人民群众的监督，没有完善的民主制度和健全的民主管理机制，就没有真正的全民所有性质的国家公共财产权。在客体方面，国家公共财产包括两大类型：一是国家以法人的资格掌管和支配的国库财产，这些财产可以用于参与经济活动，其内部运行机制受预算法、财政法等公法约束，对外运行机制受私法约束；
二是由国家行政主体为保障和增进公共福利而提供和管理的、供民众使用的公物。(83)同前注，张杰书，第7页。公物又可以分为行政公物和民用公物。(84)参见张谷：《公共财产和公物》，载《中德私法研究》(总第7卷)，北京大学出版社2011年版，第23—24页。公物的使用受公法保障和约束。上述财产具有各自的自然品质、经济价值和社会功能，成为国家履行各项公共职能的物质基础，形成不同性质的权力(或权利)的运行方式。国家公共财产权的内容既包括占有、掌控和管理，又包括有效开发与利用，并将“合理利用”作为一项“社会主义公共财产”制度的结构性原则，(85)参见李忠夏：《“社会主义公共财产”的宪法定位：“合理利用”的规范内涵》，载《中国法学》2020年第1期。通过对公共财产的静态权属与动态流转两个层面的调整，(86)参见 刘剑文、王桦宇：《公共财产权的概念及其法治逻辑》，载《中国社会科学》2014年第8期。实现《宪法》设置国家公共财产权及其具体规范体系的政治追求和价值目标。
根据客观法的多重内容理论，(87)参见张民安：《法国民法总论》(上)，清华大学出版社2017年版，第534—537页。调整国家公共财产权关系的客观法可以分为三个层次：第一，《宪法》具有先于其他客观法的法地位，它“处于法律渊源(les sources lègales)等级，甚至从更广义上处于实体法渊源等级的塔尖。”(88)同前注，[法]雅克·盖斯旦、吉勒·古博书，第203页。从适用效力方面看，宪法处于最高位阶。宪法从总体上规定了国家公共财产权的性质、功能、目标和规范框架等，为建立公共性的、整体性的客观法制度和规范体系奠定了基础。第二，行政法是公法的重要组成部分，是宪法的具体化。行政行为的法律形式可以将其划分为公法形式的高权行政，也可以采取私法形式的国库行政和行政私法。(89)参见[德]汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》，高家伟译，商务印书馆2002年版，第35页。行政法由一般普通适用的行政法概念、制度、活动方式等构成的行政法总则，以及专门化的部门行政法规范组成。由此形成国家履行公共职能和行使国家公共财产权的制度保证。第三，主观权利是客观法的基石。客观法所保护的权利是针对任何人的，而主观权利是调整特定主体所享有的权利。国家作为拟制的权利主体，同样享有主观权利，既包括主观私权利，也包括主观公权利。从这一认识出发，建构一个和谐一致、符合理性逻辑的国家公共财产权制度体系，以实现和维护国家公共财产权的公正运行和有效管理和利用。
(三)国家公共财产权“遁入私法“的路径与方式：国库行政与主观权利的实现
国家公共财产权遁入私法的路径与方式是运用国库理论(Fiskustheorie)，实现主观权利，完成国家公共职能。(90)国库分为财政国库和财产国库两大类。财政国库亦称国家金库，是负责办理国家财政收支的机构。财产国库是管理国家资产的机构，理论上国库所管理的资产是所有国有资产的总和。本节所称国库是指财政国库。这主要涉及以下四个方面的问题：
1.国库与国家同一民事主体资格的确立
国库本质上是指国家的民事主体地位，是“披着私人外衣”的国家，是国家以其拥有的公共财产从事私法活动的替代者。国库与国家是同一主体，享有完全的权利能力。关于国家作为民事主体，学界有“国家法人说”、(91)参见[奥]凯尔逊：《纯粹法学》，第118页，转引自张宏生主编：《西方法律思想史》，北京大学出版社1983年版，第437页。、“国库法人说”、(92)[法]狄骥：《宪法论》，钱克星译，商务印书馆1962年版，第369页。“集体法人说”、(93)参见龚祥瑞：《比较宪法和行政法》，法律出版社1985年版，第192页。“特殊民事主体说”、(94)王利明：《论国家作为民事主体》，载《法学研究》1991年第1期；
张泽辉：《论国家的民事主体地位》，载《经济体制改革》2000年第S1期。“国家特殊功能说”(95)马俊驹、宋刚：《民事主体功能论——兼论国家作为民事主体》，载《法学家》2003年第6期。等。我国《民法典》(96)《中华人民共和国民法典》2020年5月28日通过，于2021年1月1日施行。没有明确规定国家是民事主体，但规定了国家所有权，这事实上是承认了国家的民事主体地位。国家在经济和社会中发挥着重要功能，是法律确立国家民事主体地位的根本原因。国家作为民事主体，具有实现自身利益的集体意志力和行动力，能够产生主观权利。主观权利也是权利和义务的复合体，所以主观权利与主观义务同时存在。国家是公权力者，对其成员和国有财产有管理的权力，但是一旦进入私法领域，形成主观权利关系，就应该遵守自己确立的规则，遵循民法的平等原则，不得再以公权力随意改变民法规范，或在具体法律关系中强加自己的意志，否则财产流转就不能正常运行，市场经济秩序就会遭到破坏。
2.国库财产所有权的取得与国家主观权利的享有
国家拥有财产所有权是国家公共财产权由客观法规范转入主观权利的起点。所有权不仅是国家公共财产权得以实现的前提，也是国家公共财产权的最佳代表。国家财产所有权的取得主要来自公共权力。国家统治权是产生国家财产所有权的特殊公共权力，它决定了国家有关税收、收费和关税，以及征收、征用、没收和国有化等法律和政策的制定，以便将私有财产和社会财产转归为国家所有；
同时，国家以民事主体的资格享有主观权利，能够参与企业经营，进行市场交易和外贸活动，从中获取收益。对于社会主义国家而言，通过发展公有制经济，激励人民的积极性和创造性，不断扩大再生产是产生国家财产权的重要来源。
国家有了财产所有权，就能够以国家私物(私产)即国库财产的形式维系社会和政府的正常运转，或直接介入市场经营领域；
也能够以国家专属财产为主体构成由行政主体有限支配和管理、民众均可使用的公物。由此形成国家公共财产制度的两大支系，即私物所有权制度与公物所有权制度。就私物所有权而言，国库代表国家以民事主体的身份“遁入私法”，享有主观权利，直接承担后果，接受私法约束。因此，“国家在从事私法行为之时，即是国库。”(97)同前注，袁治杰文。国库与国家是同一主体，国库以民事主体身份出现在经济生活中，国库行为是在行政法的具体规制下，以私法手段实现国家公共职能。正因为如此，国库行政(FiskalischeVerwaltung)又称私经济行政，是行政法调整国家财产关系的重要行政类型。
3.国库财产所有权的行使与国家主观权利的实现
国库拥有的国家财产所有权，是一项核心的主观权利，是以私法方式实现国家公共财产权目标的法律手段，是以行政行为完成国家公共职能的物质基础。在民法上，国库拥有国家财产所有权，就意味着国库代表国家享有广泛的主观权利，包括对国有财产的占有、用益和处分，以及由此产生的债权、知识产权和其他有形、无形的财产权。在行政法上，国库的职责主要是办理国家预算收入的收纳、划分和留解；
办理国家预算支出的拨付；
向上级国库和同级财政机关反映预算收支执行情况等。(98)参见《中华人民共和国国家金库条例》(该条例于1985年7月27日颁布，并于2020年11月29日完成修订)。我国有经济法学者，在讨论“公共财产权”本质属性时指出：公共财产的用益是对其财产的妥善安排，如对财政资金进行预算安排，进行一般性和专项财政转移支付；
公共财产的处分是指按照预算安排，进行维持政府运转、建设和维持公共基础设施和公共服务体系、支付特定群体的相关补贴等。(99)参见刘剑文、王桦宇：《公共财产权的概念及其法治逻辑》，载《中国社会科学》2014年第8期。由此可见，在国库财产的处置上，以所有权为核心的国家主观权利与公共行政对国有财产的管理职权是相互融通、相互对应的，如民法所有权概念下的取得、用益和处分与财政法概念下的收入、管理和支付的运作功能基本相同。这就是国库理论的微妙之处，它将私法与公法、私权与公权有机地融合为一，形成统一的、不可分离的法律综合体。
4.行政私法与双阶理论的借鉴和检讨
在德国法上，行政主体从事私法活动有两种方式：一是国库行政(Fiskalische)行为，即行使所有权人的相关权能，对国有财产进行用益和处分。具体包括辅助活动，即行政主体为了自身需要，由国库提供无偿性的金钱给付，如进行政府采购行为；
营利活动，即行政主体以增加国库收入为主要目的，以企业方式参与市场经营行为；
管理活动，即行政主体通过对国有财产的出租、出卖、委托经营管理、设定地上权等，实现财政资产运营效率和使用效益。(100)参见张春波：《行政主体从事私法活动的公法界限》，载《环球法律评论》2014年第3期。二是行政私法(Verovaltungsprivatrecht)行为，即行政主体选择以私法方式履行高权任务，但不享有私法自治(Privatautonomie)的自由，仅限于给付行政和指导行政范围，如为民众提供服务和“生存照顾”而发放补贴、许可使用公共设施、水、电、气、热供应性给付等，故区别于国库行为。(101)参见翁岳生：《行政法》(上册)，中国法制出版社2009年版，第27页；
程明修：《行政私法》，载《月旦法学教室》2002年创刊号，第36—37页；
胡敏洁：《以私法形式完成行政任务——以福利民营化为考察对象》，载《政法论坛》2005年第6期；
王太高、邹焕聪：《论给付行政中行政私法行为的法律约束》，载《南京大学法律评论》2008年春秋合卷，第42页。上述理论已大致为德国学说上所肯认，且于裁判实务上采用并日臻成熟。(102)参见刘宗德：《制度设计型行政法学》，北京大学出版社2013年版，第54页。但是，国内外学界对此也有不同的观点。我国有学者就认为，行政私法属于国库行政的一种特殊形式。在行政私法关系中，只要相对人一方享有主观上的请求权，即可认定国库行为的成立。(103)参见刘志刚：《论服务行政条件下的行政私法行为》，载《行政法学研究》2007年第1期；
林明锵：《行政私法与双阶理论之检讨》，载《台北大学法学论丛》第112期。也有学者依据行政行为中是否具有权力因素为标准，将行政行为划分为行政私法行为和行政公法行为，行政私法行为统摄政府经营、政府采购、政府补贴、政府拍卖等具体行为类型，这样以“行政私法”行为取代“国库行政”的各种行为类型，实现行政私法行为类型的一元化结构。(104)参见胡悦、贾国发、玄鸿娇：《行政行为研究——行政私法行为之凸显》，载《法律科学》2010年第5期；
林明锵：《行政私法与双阶理论之检讨》，载《台北大学法学论丛》第112期。进而认为，凡以私法形式从事行政活动的国库行政或给付行政即为行政私法，这就是所谓的广义行政私法。
行政私法是双阶理论(Zweistufenthecorie)存在的前提条件，双阶理论是对行政私法理论的完善和补充。双阶理论的提出在于解决行政私法关系中公法与私法的相互关联问题。德国学者易普森(HausPeterlpsen)于1951年首次使用双阶段性概念。(105)参见程明修：《双阶理论之虚拟与实际》,载《东吴法律学报》第15卷第2期。双阶理论将行政私法行为产生的补助关系区分为两阶段：在第一阶段中，公权力主体根据公法的规定强制决定“是否”提供给付；
在第二阶段中，缔结一个有关“如何”给付的私法上契约。这一理论成为日后德国法院一贯的法律见解。(106)同前注，程明修文。双阶理论的提出，并非是人为创设一个“前阶公法+后阶私法”的公式，而是正视法律关系中的复数行为，对现存法律关系的双重属性的认可以及处置具体案件时可供参考的思维模式。
当代国库行政和行政私法理论产生于市场经济和法治社会的背景下，行政法逐渐接受私法理念和私法行为方式，由单纯的“干涉行政”转变为重视“服务行政”。国库行政与行政私法虽然都是以私法形式完成行政任务，但是两者却有所区别：国库行为具有一体两面性，外在的一面是行使私权(所有权)，内在的一面是履行公权(公共财产权)，或者说这里的私权是形式，公权是实质，两者复合为一体，彼此不可分离；
构成行政私法的公权与私权则相对独立，在具体的行政私法关系中，通常先有行政主体认定、判断或决定的公法行为，后有缔结契约、履行契约的私法行为，前者是履行公权，后者是行使私权，两者形成“前公后私”的区分状态。这种状态并非主观上的分割，也非学说上的虚构，是现实财产关系的客观存在。基于此，双阶理论的提出才有了正当性基础，才能通过对公法与私法的分阶段的交互适用，得以优化公权和私权的实施效果。双阶理论不是一项僵化的思维方式，它会根据社会情势的变化而得到修正。(107)参见严益州：《德国行政法上的双阶理论》，载《环球法律评论》2015年第1期。尽管国库行政与行政私法存在差异，但是它们均须从国库财产中进行支出，其所从事的私法行为都是为了履行国家公共职能，所以国库行政应是行政私法的上位概念，行政私法应是国库行政的一种特殊形式，而双阶理论只能适用行政私法行为存在的场合。
国家公共财产权遁入私法的前提条件是拥有民事主体地位，由客观法转入主观权利，享有国家财产所有权。国库与国家是一个统一的民事主体，国库能够代表国家参与各项民事活动，并承担国家责任。由《民法典》规定的国家财产所有权应属于私权，这项私权的行使也是国家在履行公共职能。因此，国家作为民事主体实施私法行为，既要接受私法调整，也要接受宪法和相关行政法的拘束。
(四)国家公共财产权“纳入行政法”的运作与方式：公物权与主观公权利的生成
1.公物权制度的根本特性和运作方式
国家公共财产权“纳入行政法”产生公法性的财产权，并以此为基础形成相对于私法物权的行政法上的公物权。公物包括财政财产、行政财产和公共用财产，这里仅讨论由国家所有的公共用财产所建构的公物权。(108)广义的公物指国家全部的国有财产以及由私人所有财产设定的公物。公物包括财政财产、行政财产和公共用财产。本文讨论的公物权所涉公物，系狭义上的公物，仅限于直接供民众使用或特别使用的国有公共用财产。这种公物权的标的即为满足公用目的需要，由公法规范确立供民众直接使用或受益的财产。公物权因权利属性和主体归属的不同，形成了国家公物所有权、行政主体公物管理权、民众公物使用权的复合型的权利架构。
公物权源于私法物权，但其属性已经变异，成为公法(行政法)性的物权。在我国，国有公物只能属于国家所有，不可能像法国、德国等西方国家那样将行政主体视为公物的所有人，也不可能像独联体成员国那样将民众用财产如公路、河川等视为不属于任何人所有的公共物。在我们看来，是国家通过法律(客观法)决定了公物的管理和使用，并授权行政主体代表国家参加公物行政法律关系。公物权存在于行政法律关系中，其主体包括“行政主体和社会公众，即复合性主体，行政主体为公共用公物权法律上的形式主体，而公众则为公共用公物权的实质主体。”(109)同前注，张杰书，第70页。这一认识与我国宪法和民法典所规定“国家所有即全民所有”的立法精神相一致；
客体包括以公共用公物的形态为标准划分为自然公物和人工公物，随着社会的发展和进步，公物类型还在不断丰富和扩张，如无体物、环境和各类型“新财产”(110)“新财产”大致可以归纳为两类：一类是福利计划下的各种政府福利和利益，另一类主要是公共资源和自然资源的占有和利用权限。参见于立深：《新财产：民生行政法的根基》，载刘东霞：《行政法上的新财产问题研究》，中国社会科学出版社2018年版，第2页。的设定；
内容包括行政主体在法律授权内对公共用公物拥有实际控制、收益和处分的公权力，民众对公共用公物享有直接使用或用益的主观公权利。
公物权制度的根本特征是公法性和公共福利性，它的确立需以国家公所有权为主导。学界对公物所有权的法律属性存在争议，但是无论是德国“二元论结构”的修正私所有权理论，还是法国“一元论结构”的公所有权学说，均认为公物所有权与传统所有权的概念已经发生重大差异。比较而言，公所有权学说更能体现公物权的公共目的、财产属性和运行方式的公法性，这一认识已经成为国内学界的主流观点。公物权是实现国家公共财产权的公法手段，它与国库行政和行政私法所采取私法手段的性质不同。我们将国有公物与国库财产分别进行管理和利用，有利于贯彻“以人民为中心”的理念，限制行政主体随意处置国家公共财产(如土地资源)的冲动，保障每一个公民对公共财产的基本需求，克服市场和大规模社会分工给民众带来的社会不公，以实现社会主义公有制所追求的公平与效率的双重价值目标。
公物要实现公用目的须以公物管理权的行使作为保障。公物管理权以法律的直接授予为根据，是行政主体对公物的行政许可、维修和保存、防止和消除隐患、维护正常使用秩序所实施的行政权力。公物管理权涵盖行政主体在法律授权内享有“公物的给付处分权”和“公物废止后的处分权”。公物管理权与公物所有权的性质相关联，当其所有权为公法所设定时，其管理权应属于公权力，并产生相应的公法效力。公物的价值取向和公法属性，决定了公物管理权的行使不得违背公共目的及其实现，不得随意变更公物的使用功能，禁止违反公益目的为私人设定用益权，限制公物的市场融通和交易，原则上不得为民事强制执行的标的，严格限制对公物的征收和因时效取得。
公物权制度的全民共享理念是社会主义法治思想的根本立场，保障人民群众对国有公物享有自由、平等的使用权是社会主义法治的重要体现。在现代国家观念下，公物使用权是民众依据公物的性能或用途，在不损害或变更其性质的情况下，对其加以使用和受益的权利。(111)同前注，张杰书，第197页。自然资源源于大自然的赐予，原则上是民众无须许可即可自由使用的公物，只有那些消耗性自然资源如石油、矿藏、天然气等属于国家私物，应纳入国库行政管理的范围。人工公物的使用则以国家的行政给付为实现基础，行政给付是国家行政主体的责任和义务，是民众普遍享有的权利。公物使用权不是行政主体裁量的客体，不能看作是一种单纯的反射利益，而是民众以主体资格即行政相对人的身份享有的公法权利，体现了民众对公共利益的拥有和分享，进而成为公法(行政法)保护的对象，当其权利遭受侵害时，即可通过行政诉讼得到维护和救济。
2.行政法关系的建构和主观公权利的生成
在公有制条件下， “公共利益的运行过程，从始至终都显现为一种循环流动的态势。公共利益首先以个人利益为起点，进而通过让渡集合为公共利益”，(112)余睿：《行政法中的公物权制度研究》，武汉大学2008年博士学位论文，第67页。国家公权力借助“公共利益”的工具，将公共资源即公物公平、合理的分配给社会民众。在这个过程中，突显了行政给付的意义，行政给付对于人民大众而言意味着权利，这一权利产生于公法关系，存在于个人与国家的关系之中，体现为每一个国家成员对公共利益的分享，其分享的利益在性质上是个人公法利益，是行政法所赋予相对人的主观公权利。在公物行政给付关系中，行政主体与行政相对人所持有的公共利益与个人利益相一致时，它们在法律上即置于平等地位，行政主体的权力(权利)与行政相对人的权利相对平衡，这是产生或引入主观公权利理论的前提条件。主观公权利的权属内涵，包括民众对公物的利用和收益，其外形类似于民法上的用益物权，而内容是行政法和行政诉讼法建构的公物使用权、公物给付程序参与权、公物使用和受益请求权，以及公物使用保护请求权等公法上的权利。主观公权利理论在公物权法上的引入，应以《宪法》规定的公民基本权利为指引，将其抽象的客观法规制落实到具体的主观法或主观公权利的框架内，将行政法的客观法规制加以修正和完善转入主观公法领域，通过公物立法促成个人利益与公共利益的融合和良性循环，从而实现“以人民为中心”的社会主义公共财产权制度的建立。
行政机关与相对人一方之间的权利义务关系，构成了最基本的行政法关系。(113)参见罗豪才、袁曙宏、李文栋：《现代行政法的理论基础——论行政机关与相对一方的权利义务平衡》，载《中国法学》1993年第1期。从古代行政法的“管理法”模式，到近代的“控权法”模式，以至发展到现代的“平衡法”模式，逐步使行政机关与相对人之间的权利义务在总体上趋于平衡。根据“平衡论”的观点，只有行政主体和相对人相互承认对方是权利义务的承担者时，事实上的权力关系才能转变为法律关系。由于社会的发展，行政公共性越加突显，行政职能也随之演变，公法的基础不再是命令与服从，而是组织与服务，权力手段的弱化促成行政主体与相对人法律地位的对等与合作。从理论上讲，“权力并非是完全独立于权利之外的东西和力量，它不过是权利在纵向上的衍生形态，即不过是集中化、强烈化、公共权威化了的权利。”(114)文正邦：《职责本位论——公法学的理论基点和核心》，载文正邦主编：《宪法与行政法论坛》，中国检察出版社2004年版，第10页。所以，行政权力来源于权利，随其强制性的减弱或消失，权力还会转化或回归权利。(115)参见柳砚涛：《行政给付研究》，山东人民出版社2006年版，第140页。权利义务具有一致性，行政主体的义务对应的是相对人的权利，而相对人的义务对应的是行政主体的权利，即具有强制性的法律请求权。行政主体这种公法性的法律请求权，无论其形式如何，只能为了公共利益而被行使，不得没有法律根据而介入私权领域。行政主体正是为公共利益服务履行了最高义务，才有理由在道德上和法律上获得请求权，这就印证了“公法权利是公法义务”的真谛。(116)同前注，[德]格奥格·耶利内克书，第178页。
在行政法治化背景下，行政法律关系已经成为一个稳定的行政法概念。在我国，行政机关具有人格，(117)我国《民法典》第97条规定，“承担行政职能的法定机构从成立之日起，具有机关法人资格，可以从事为履行职能所需要的民事活动。”实际上，行政机关是否具有人格，学界并未形成共识。有观点认为，国家不是机关以外的人格人，机关正是国家本身。机关只是在其职权范围内表现为国家，在机关之间对立的绝非是人格而是职权。(参见[德]格奥格·耶利内克：《主观公法权利体系》，曾韬、赵天书译，中国政法大学出版社2012年版，第200-201页。)对外是权利主体，而不是纯粹的权力主体。所谓行政权力向权利转化，意味着“在某些弱强制和非强制行政领域以注重平等、协商、合作的公权利取代行政权力，权力的强制转化为公权利的强制”，“在强制力方面，公权利已远离了权力，更加贴近于权利。”(118)同前注，柳砚涛书，第134页。在德国，“就国家与公民的关系说，国家要求公民缴纳税金，也是一种公法上的主体权利。”(119)于安：《德国行政法》，清华大学出版社1999年版，第37页。在我国，权力权利化的根本宗旨在于尊重和保障权利，其主要适用于授益行政行为领域，如行政给付、行政合同、行政指导等行为领域。(120)同前注，柳砚涛书，第145页。行政给付行为的授益性决定其一般属于非强制行政行为，其行政主体成为义务主体，其受益人成为权利主体，使行政给付关系成为对等的法律关系。行政合同在不违反公共利益的前提下，则使行政机关与相对人的关系，由不对等的地位变为对等或近似对等和相互合作的关系。行政指导是“行政机关为实现所期望的行政状态，谋求相对人响应而依照法律政策所采取的非权力行政执法活动。”(121)应松年主编：《行政行为法》，人民出版社1992年版，第187页。所以，对行政相对人而言，仅起到指引、建议或告诫作用。
在这些行政法律关系中，行政行为的公益目的与个体利益的高度一致性、行政职责与行政相对人权利之间的相互对等性，为权力的弱化甚至缺位提供了可能，为国家及其行政主体拥有主观公权利奠定了基础。
(五)国家公共财产权与个体自有财产权的关联以及公平正义价值的实现
财产权制度产生以来，由于政治国家与市民社会的分离，公益与私益界限的形成，促成国家公共财产权与个体自有财产权的分立。国家公共财产权本质上是一种依赖政治建构以“超经济”方式占有和掌控国家资产的政治权力。个体自有财产权是社会中每个人自由选择生活方式的物质基础，(122)此处选择“个体”而未使用“个人”，原因在于个人只是一个抽象的、纯粹的、脱离社会“场景”的用语，而“个体”是一个具体的、集合的、存在于社会结构中的概念。参见王恒：《个体·权利·身份》，法律出版社2016年版，第115-121页。只要发展商品经济就必须承认生产资料的不同所有者，认可个体自有财产权的存在。在理论上，国家公共财产权与自有财产权均为实现人间需求而对财产享有的权力或权利，均反映一定社会相互依存的生产关系。在具体的国家体制下，国家公共财产权与自有财产权分属于不同的法律主体，有着不同的利益追求，存在不同的调整方式，实现不同的政治或经济目标。国家作为公共财产权的主体，是公共利益和法秩序的代表，个体作为自有财产权的主体，是其特定利益的享有者，二者之间的价值取向和利益分享存在明显差异与对立。在社会主义国家，国家公共财产权与自有财产权之间不仅是对立的，而且也是统一的、融通的，这种辩证关系构成了二者和谐共存、相互连结的财产权制度结构。
在理论上，主观权利是对个体平等拥有“自由意志”的承认，也是对个体与他人相结合产生“共同意志”的承认。“共同意志”存在于共同体及其成员个体的相互关系中，个体“自由意志”是构成“共同意志”的基础元素，“共同意志”的形成又须以个体扬弃“自由意志”为前提，以不同个体间的相互“认同”为条件。国家是最完备、最制度化的民族共同体，其“共同意志”就是“国家意志”。毫无疑问，国家公共财产权是“国家意志”的体现，自有财产权既是个体“自由意志”的产物，也是依循“国家意志”的结果。“国家意志”须对个体“自由意志”进行限制和修正，但不是从根本上否定“自由意志”。“国家意志”成为连结国家公共财产权与个体自有财产权的纽带。
依据现代国家的立国原理，国家权力、包括国家公共财产权的设立和取得，其“正当性来源于其成员个体之权利的转让和委托，而国家的目的和使命也首先在于更好地保障、维护所有成员个体那些永远只能保留在自己手上而不可让渡、不可转让的普遍自由权，以及基于这些权利的相关利益。”(123)黄裕生：《谁优先，从哪里出发？》，载黄涛：《自由、权利与共同体》(序言)，商务印书馆2020年版，第7页。国家公共财产权不仅服务于人民大众个体利益和生活需要，而且有它自身存在的本质要求和价值，在维护国家整体利益的情况下，它可能会占据部分个体利益，甚至要求个体做出奉献和牺牲。在共同体的背景下，无论国家公共财产权的实现，还是个体自有财产权的享有，都须与国家的政治和经济体制相适应，与国家的法律结构相关联。
如前所述，国家公共财产权不是一项单独的财产权类型，是一个由客观法规定的财产权制度架构，由私法和公法性的主观权利加以具体规制，实现国家公共职能的手段。国家公共财产权的核心内容是国家所有权，国家所有权又分别以私法和公法形态进入国库行政和公物管理。国家行政机关通过实施征税、征收、收费等公权力行为，将个体自有财产权转化为国家公共财产权，成为积极的、可供支付的国库财产。行政机关以国库拥有的国家私法人格，适用私法规范发展国有经济、获取私物收益，构建良好的“取自于民，用之于民”的财产聚集和分配机制，为维系社会公正和向人民大众提供物质帮助和服务建立物质基础和制度保障。公物管理是国家行政的重要职责。在我国，“公物法的兴起和发展代表了行政法基本理念从规制行政向给付行政的转变。”(124)周佑勇：《行政法原论》，北京大学出版社2018年版，第155页。国家行政机关作为公法人，(125)我国《民法典》第97条、98条，将国家机关规定为特别法人，这一类型法人属于公法人还是私法人，学界还无共识。本文认为，国家机关是以社会公共利益为目的，依公法所设立并分担国家权力或政府职能，应为公法人。以国家公所有权为依据，既要协调和保护国家公共资源，又要有利于民众对公物的使用或收益，不断改善公共行政服务，以保障和提高民众生存和发展的需要。公物自身具有财产价值，行政机关依据法律，经合理权衡后，可以按照法定程序，实施行政私法行为，将相关国有公物投入市场，取得的收益应当上缴国库。
国家公共财产权作为法权关系，其实质就是一定生产条件下的财产关系，就是一种对国家公共财产的集合、维护和分配活动的综合权利义务关系。依据法律规定，首先确定哪些个体自有财产应当集合为国家公共财产，其次运用何种方式对国家公共财产进行维护和利用，最后通过怎样的分配机制将部分国家公共财产转化为社会成员个体的自有财产，这是一个完整的流动的循环的制度体系。在这个体系中，国家公共财产权的运行过程，始终与人民群众的个体自有财产权息息相关。当国家实施税收等高权行为时，人民群众将本属于自己的那部分自有财产让渡给国家，成为国家公共财产权的客体。行政机关对于国家公共财产的维护和管理，既可以运用公法方式，也可以适用私法手段，通过辅助行政维护国家安全和社会稳定，给人民创造一个安宁的生活环境；
通过实施行政营利行为，不断壮大国有经济，为促成人民的幸福奠定物质基础；
通过行政给付将国家公共财产进行再分配，一方面普遍地向人民大众提供社会保障，或进行公共设施建设，另一方面实施行政救助，帮助部分困难个体提高生活水平，实现社会公平正义。
国家公共财产权的法律调整，是一个庞大而复杂的立体制度体系。从制度生成的结构来看，国家公共财产权制度产生于宪法的直接确立和维护，由客观法加以规制，属于公法调整的公权力。在宪法的规制和统领下，以国家所有权为基点，制定以国有财产法为基本法以及相关特别法构建的法律、法规体系。国有财产法以财政法为基础形式，但不限于财政法所调整的范围。按照我国《民法典》的规定，国有财产大致分为三类：1.自然资源和环境类，依其不同的经济和社会功能区分为公物与私物，分别适用于公法和私法；
2.国家出资的企业财产和营运收益属于国有私物，其出资行为和营运行为均为私法行为；
3.国家基础设施、国防资产、国家机关和事业单位财产属于国有公物，接受公法调整。因此，国家运用公法、私法或行政私法手段，以行使主观权利和主观公权利的方式，调整国家公共财产权关系，构成国家公共财产权制度结构的纵向层级体系。从制度运行的轨迹观察，国家公共财产权的法律形态，不是一个线性模式的规范载体，而是一个循环运行的制度组合，不是一个静止固定的规范平台，而是一个横向交织的流动体系。国家公共财产权首先以人民大众劳动创造的财富为起点，通过政府公权力的介入将其让渡转化为国家公共财产。这些财产成为国家有序运行的经济基础，成为国家进行资源分配反哺于人民的物质前提。在这一循环运行的过程中，政府并没有专属于自己的财产和利益，一切属于人民，人民是国家公共财产的真正所有者，这一理念贯彻于国家公共财产权制度的始终，是我国社会主义法治的内在品质和核心价值所在。
附：《国家公共财产权制度体系图表》
