为弥补现行投资者——国家间争端解决机制（Investor – State DisputeSettlement，以下简称“ISDS”）的不足，联合国国际贸易法委员会第三工作组（UNCITRAL WGIII）(以下简称“第三工作组”)正在推动以国家为主导的改革。目前已有 30 多个国家提出了可能的 ISDS 改革方案，但各国的改革立场分歧较大，尚未达成一致意见。比如，美国、日本、智利和以色列等国主张进行程序性修订，立场相对保守；而以欧盟为代表的加拿大、瑞士和毛里求斯等国均支持建立投资法院，对国际投资仲裁机制进行结构性改革；中国支持欧盟设立解决投资争端的常设机制，但主要侧重建立上诉机制，在一审阶段仍偏向维持现状；另有某些国家立场相当保守，如巴西希望回归国家间争端解决机制，印度和南非认为应在穷尽国内救济后再诉诸国际投资仲裁机制，俄罗斯则态度消极，以拖延方式反对改革。
在上述改革方案中，欧盟方案相对进展较快，已经完成了部分文件草案的编写，并获得了亚非拉 20 多个国家的支持。2019 年 1 月，欧盟及其成员国向第三工作组递交申请，提出建立解决国际投资争端的常设机制，即多边投资法院。多边投资法院将采取两审终审的审级制度，并任命全职法官。因此，多边投资法院的主要特色有两点：一是设立常设上诉机制以回应对现行投资仲裁制度缺乏纠错机制和裁决不一致的批评；二是由国家选择和任命全职法官，以解决目前投资仲裁制度中仲裁员行为和组成方面存在的缺陷。本文将主要探讨多边投资法院中法官的选任问题。需要特别说明，在传统国际投资仲裁语境下，裁判者多称为“仲裁员”。但是，欧盟在多边投
资法院倡议中明确提出裁判者应当是“法官”，而不是传统的仲裁员。为避免读者混淆，后文将主要使用“法官”一词。
改革中待改的法官议题 联合国国际贸易法委员会第三工作组第三十六次会议的工作报告指出，目前各方对国际投资仲裁中法官的担忧主要集中在以下三方面：
第一，缺乏或看似缺乏独立性和公正性。保证法官独立性和公正性是确保正当程序、公正性及投资争端解决制度合法性的关键。缺乏独立性和公正性存在诸多原因，如反复任命、利益冲突情形和所谓的涉案问题冲突，以及某个人在不同争端解决程序中分别担任仲裁员、法律顾问和专家转换角色的做法，即兼职问题。
第二，法官的组成缺乏多样性。目前普遍认为，当前投资争端解决领域法官缺乏多样性削弱了争端解决制度的合法性。各项统计数字表明，法官的组成的确缺乏多样性，尤其是在性别和地域代表性方面。《2019 年 ICSID年度报告》（投资争端解决国际中心简称“ICSID”）表明，2019 年，在法官任命的地域分配方面，西欧以 93 人高居榜首。其中，当事方任命 77 人，ICSID 任命 16 人。排名第二和第三位的是北美（包括美国、墨西哥和加拿大）和南美，分别为 33 人和 24 人。世界其他地区，如中美洲和加勒比海
地区、中亚和北非、撒哈拉以南的非洲及东欧和中亚均为 1-5 人不等；南亚、东亚和太平洋地区为 10 人。这些地区的人数总和甚至还少于排名第三的南美。根据 2020 年 ICSID 发布的案件数量统计数据，从 1996 年到 2019年，ICSID 案件中任命的仲裁员、调解员和临时委员会成员，有 47%来自西欧，21%来自北美，南美地区和南亚、东亚和太平洋地区的占比均为 11%。具体而言，西欧仍以 1234 人领跑榜单，这一人数是中亚和北非地区的十几倍，达到了中美洲和加勒比海地区、撒哈拉以南的非洲及东欧和中亚地区的 20 多倍。
在按照法官国籍的人数排名中，前 10 名中仅墨西哥为发展中国家，其余均为发达国家。中国以 14 人排在第 30 位，这一人数仅是排名第一的法国的十八分之一。撒哈拉以南的非洲中人数最多的国家是尼日利亚，排名仅为48 位。因此，第三工作组会议强调，多样性应当更广泛地考虑到年龄、种族、语言、法律背景及籍贯国，从而反映不同的经济发展阶段。促进多样性将确保法官更好地理解各国的政策考虑、当地法律和实践及国际公法。
第三，法官的资质及仲裁庭的组成机制。寻求多样性不应以牺牲经验、能力和资质为代价。有批评意见认为，现行投资条约和仲裁规则所规定的投资争端法庭组成机制不足以确保法官具有受理相关案件的适当资格。因此，
工作组认为应由贸易法委员会制定改革办法，处理关于现行条约和仲裁规则中组成投资争端法庭的机制。
法官选任的制度设计 针对上述国际投资仲裁改革中亟待解决的法官问题，并结合第三工作组报告中相关指导建议，欧盟提出建立常设机制以对目前投资仲裁改革中的关切问题作出系统性回应。其中，欧盟提出从如下五个方面考虑：其一，任命全职法官。多边投资法院将任命全职法官，全职法官不会进行其他任何外部活动，从事教学工作除外，具体人数将视常设机构预估的工作量而定。其二，道德要求。法官全职工作制能够部分保证其具有较高的职业道德水准，同时法官也被禁止从事其他有偿活动和政治活动。在建立健全透明的任命程序的前提下，还可通过长期不可连任的任期制度来确保法官独立于政府。其三，在法官的资质要求方面，多边投资法院拟采用与其他国际法院类似的资质要求。这意味着，法官应当具有各自国家任职最高司法机关所需的资格，或者是具有公认的国际法能力的法学顾问（可以参见《国际法院规约》第二条）。其四，法官的遴选机制应确保地理和性别多样性。如《国际刑事法院罗马规约》第 36（8）条规定，选举国际刑事法院法官“必须考虑到世界主要法律制度的代表性，公正的地域代表性以及男女法官的公平代表性的需要”。为了满足这些要求，国际刑事法院已经确立了具体的法官选任规则，即男女法官的人数应至少分别为 6 名。目前，在国际刑事法院的 18 名法官中，有 6 名是女性。此外，联合国要求每个地区团体都至
少有两名法官。而如果一个地区团体有十六个以上的缔约国，那么这一地区将拥有至少三名法官的最低投票要求。其五，在任命常设机制的法官时，多边投资法院期望缔约方能够任命客观的法官，而不是被认为过于倾向于投资者或国家的法官。因为缔约方在任命法官时应当综合考虑作为潜在投资争端中被诉者的防御利益，以及给予本国投资者足够保护的进攻利益。因此，这样的双重考虑将促使国家进行长远打算。
在审理每个特定案件时，多边投资法院将采取随机的方式任命常设机构各部门的法官，以确保争端各方无法事先知道谁将审理其案件。
法官选任的两难困境 当投资者提起诉讼时，常设法院的一部分法官将被随机分配给将要审理此案的法院部门，投资者和被诉者都将不会参与特定案件中法官的选任。这种政策考虑在于，欧盟认为当事方意思自治不必是国际投资仲裁的关键组成部分，而当前组成仲裁庭的临时机制很可能是导致多样性缺乏的一个原因。因为当事人选择法官时通常非常重视法官的专门知识和经验，这样一来往往会重复任命，造成被任命个人的数目非常有限。因此，有必要重新审查投资仲裁中的当事方任命机制，并限制争端方的参与。在常设机制中，争端各方对法官的选择和任命几乎没有影响。这种改革选项可以类比于现有国际性法院的遴选和任命机制，比如欧洲人权法院和国际法院法庭的组建机制。
但这种方式与目前广泛实践的仲裁模式相反。国际仲裁企业顾问组织（Corporate CounselInternational Arbitration Group）在向第三工作组提交的改革意见中就表达了这样的担忧，即多边投资法院在选任法官方面削弱了当事方的意思自治。虽然仲裁制度对当事方自主选择仲裁员有合理的限制。例如，有些制度排除了缺乏最低专业资格的仲裁员，但完全取消当事方意思自治的提议却违背了国家和投资者的利益。因为这会阻止他们选择解决投资纠纷的最佳人选。在一审阶段，由于投资争端往往涉及复杂的事实和法律问题，确定法庭的组成需要考虑很多因素。例如，法官的法律背景、经验、国籍、精力投入及个案可能需要的特殊专业知识。因此，当事方需要考虑法官人选是否合适。
在法官选任方式方面，中国也赞成在国际投资仲裁改革中继续保留当事方意思自治。中国提出，从国际仲裁传统实践看，当事方指定仲裁员的权利体现了当事方意愿，是国际仲裁最具吸引力的核心特征。第三工作组会议上也提到，当事方意思自治是争议各方的一项基本权利，也是当事方同意将其争端诉诸仲裁的主要原因之一。实际上，当事方很少下放其参与投资争端法庭组成过程的权利，国家和投资者都十分看重当事方意思自治。因此，保留意思自治对增强争端当事方，特别是投资者信心具有重要帮助。
法官的选任条件 可以看到，在欧盟对多边投资法院法官设定的选任条件中，多样性或代表性的要求可能与资质要求相冲突。这二者对于法院的信誉和成功都至关重要，因此如何在二者之间取得平衡值得思考。
一种观点是应当优先确保法官的资质。反对意见则认为，多边投资法院在法官资质方面的诸多要求，如全职工作制和“长期不可连任”的任期制度，以及对专业能力和认可度方面的限制将会缩小有资质法官的范围。
首先，施加这些要求无疑将减少现有具备资质的投资仲裁法官。而充足的法官是现行投资争端解决制度的基础，因为如果法官不充足，投资者将不会将争端诉诸国际投资仲裁。
其次，如果采纳这些要求，法官的构成实质上将会缩小为三类人员：1.高级学者；2.成熟的从业者过渡为全职法官，其中大多数人都非常资深但即将退休；3.退休法官。批评意见认为，这些人的共同特征是“年老、结构单一和实务经验少”。与此同时，这一制度设计也为新法官的进入设置了壁垒，影响了法官队伍的构成。目前的改革方向是建立具有年龄、性别和地区多样性的争端解决系统。因此，拟议的制度设计与国际投资法院和国际仲裁界不断努力扩大法官队伍，使仲裁更具包容性和代表性的做法背道而驰。
最后，基于不同的政策选择，不同的国家在考虑法官的资质因素时可能会有所侧重，因此“一刀切”的方法可能并不必要也并不现实。例如，同一地区的国家和投资者之间会发生许多投资争端。在这种情况下，国家和投资者可能更偏向选择具有特定语言技能和文化知识，并熟悉该地区法律制度的法官。而国际投资法院统一的法官选任条件无法兼容这些不同的优先选择。
另一种观点则认为，多样性和均衡的代表性也具有重要意义。不可否认，西欧和北美等地区在语言和法律制度等方面具有先天和历史的优势，确实更有可能遴选出具备资质的法官，但这也导致长期以来组成国际商事仲裁庭的法官集中在特定的精英小群体中。第三工作组指出，实现地理、性别和语言多样性及不同法律制度和文化公正的代表性将提高投资争端解决程序的质量。因为不同的观点，尤其是来自不同文化和经济发展水平的观点可以确保更加均衡的决策，缺乏多样性会破坏国际投资仲裁制度的合法性。因此，法官的构成应力求在发达国家、发展中国家和最不发达国家之间，以及资本输出国与资本输入国之间保持均衡的代表性，并能够代表世界主要法律制度和传统。
法院的结构组成 在设计常设争端解决机制的组成时，要考虑的第一个问题是裁判者的人数。
根据惯例，国际性法院通常采用选择代表制，一般要求任何两个法官都不能是同一国家的国民。例如，联合国拥有 193 个成员国，国际法院有 15名法官。《联合国海洋法公约》有 168 个缔约国，国际海洋法法庭拥有 21名法官。在拥有 164 个成员国的 WTO 中，上诉机构有 7 个成员。另一种选择是建立一个法院成员名单，供常设机构为特定案件选择三名法官组成审判庭。这种方式就要求建立更庞大的法官队伍，采用与传统常设法院相同的标准和提名程序来选择名单上的法官。
要考虑的第二个问题是代表权是否应被限制在法院的成员范围内。在欧盟多边投资法院的设计中，在得到绝大多数成员国同意的条件下，也可以考虑将代表权限扩大至法院的成员范围外。但是，对此也有观点持相反意见，即所有可用席位均应保留给成员国本国法官。
多边投资法院的未来展望 欧盟主张设立的多边投资法院目前仍处于初创阶段，任何国家表示积极同意后都可以选择加入。在权力扩张方面，多边投资法院也相对谨慎，只有在两个国家都选择使用这一机制并同意将其适用于双方条约时，多边投资法院系统才会开始运行。同时，欧盟在法院设计中也持开放态度，在常设机制的基础上保留一定程度的灵活性。比如，有些国家希望仅在国家间争端解决中使用常设机制，有些国家主张仅使用两审终审常设机制中的上诉机制；相反，有些国家则希望只使用一审机制，这些问题都可以商榷。
中国认为，投资者与国家间投资争端解决机制是一个总体上值得维护的机制，制定多边规则需要成员国的共同努力，多边机制的生命力也取决于成员国的共同参加。虽然各国在投资仲裁改革中立场不一，在具体问题的政策选择上面临两难困境。但是，结合中国向第三工作组提交的意见书，总体而言，中欧在国际投资仲裁制度现存问题上具有共识。改革意见方面，欧盟成立多边投资法院的提议符合中国期望设立常设上诉机制和制定与仲裁员有关的规则等诉求。尽管双方在法官选任方式和条件方面仍有分歧，但欧盟在建立多边投资法院基础上额外列出的清单式改革选项无疑为此提供了调和的可能性。
