A thesis submitted to XXX in partial fulfillment of the requirement for the degree of Master of Engineering
司法判定基础理论研究 四
(二)判定人组成 司法判定首先得有判定人，且判定人必需含有尤其技能经验并能够利用这些经验对特定问题作出断定。不过对于判定人范围，理论界和实务界则多有争论。有人认为判定人既包含自然人判定人，也包含机构判定人; [39]有人则认为判定人只能是自然人。
[40]中国刑事诉讼法第 120 条要求：“对人身伤害医学判定有争议需要重新判定或对精神病医学判定，由省级人民政府指定医院进行。判定人进行判定后，应该写出判定结论，而且由判定人署名，医院加盖公章。”这就意味着“省级人民政府指定医院”作为一个整体，能够被委托为某一案件判定人。而在法国，依据 1975 年修改《刑事诉讼法》第 157 条要求，“判定人能够是自然人，也能够是法人。”由此可见，法人作为判定主体在很多国家是通例。笔者认为，这些要求不尽合适。理由在于：首先，法人作为法律拟制一个无生命物，无法进行科学判定活动，即使法人能够作为判定主体，具体工作还得交由法人内部个人去进行。之所以如此，是因为只有自然人才掌握进行司法判定活动所必需专门知识和技术手段，而为形成判定结论所必需观察、调查、分析、判定等活动也只有在自然人层面上才能够得到具体完成。而且在庭审过程中，当包含到判定人出庭作证等问题时，只有自然人才能够参与到庭审过程中去，就判定包含到问题进行叙述说明并接收相关当事人质证，确保直接言词标准在庭审中落实。假如以法人作为判定人，那么上述问题全部将面临无法化解困境。其次，假如认为法人也能够充当判定人，首先会使大家忽略了对具体实施判定人员在技术知识上要求，其次“以集体名义作出判定结论机构，尤其是‘公检法’机关内部判定机构，还有着‘官方判定’意味，其判定结论权威性和科学性令人感到有一个不容置疑效力。” [41]所以，判定只能属于一个个人行为，而不是集体行为，在法律上应该把判定人限定为自然人。
强调判定主体只能是自然人还有两个问题必需回复：一是有些由特定机构作出判定，判定单位和该单位公章到底起什么作用?笔者认为，判定单位和该单位公章只是起到一个确定判定人能力和水平作用，所以即使是单位出具判定结论，也必需有判定人署名;二是有些判定，当一个单位同时有多个人参与判定，而这些判定人意见不完全一致时，应怎样处理?显然，假如认可法人或单位能够作为判定主体，那么当这些判定人意见不一致时，只需根据少数服从多数标准出具统一判定结论即可;而假如强调判定人只能是自然人，那么在判定人之间意见不一致时，则应该根据各自意见分别出具判定结论。笔者认为，从判定结论科学性出发，后一个做法才是正确。
(三)判定人选任 伴随认识能力和科学技术进步，人类在诉讼证实上开始采取“物证”证实模式，大家开始利用科学技术方法检验多种物证以实现其证实价值。所以，司法判定技术和方法便快速发展起来，并逐步在司法证实舞台上饰演了关键角色，大家期望经过判定结论这一“科学证据”提升司法证实手段科技含量，实现司法
公正。而判定结论是客观性和主观性统一体。首先，其所利用科学知识含有客观性，不过因为科学及技术本身发展程度不高，还存在着很多不完善和不正确原因，由此而造成判定结论存在误差在主观上是无法避免，这只能由科学技术发展来处理。其次，司法判定不可避免地会包含到判定人主观原因，因为各个判定人学识和能力和她们所采取判定方法不一样，肯定会造成判定结论差异，这就为一些不老实判定人弄虚作假留下了空间。而且，“判定人往往是带着令人敬畏科学家之类头衔来法庭上，这个头衔和她意义会使非专业人士轻信她们说法和论证，因为科学作为一个整体在社会上有很高信誉和影响。” [42]所以，对和判定结论相关知识一窍不通非专业人士和法官往往就难以发觉其中无意或有意错误，即使有所觉察也不敢妄加评论，于是判定结论无形之中就取得了一个高于一般证据神圣性和权威地位。这种法庭上知识垄断极易形成判定结论在事实认定问题上专断，从而影响甚至左右整个诉讼结果。假如因为判定人过失而造成判定结论发生错误还情有可原话，那么最糟情况则是一些道德败坏之徒利用判定科学外衣迷惑、诱导甚至欺骗法官，以达成有利于自己诉讼目标。这么，不光是科学严厉性受到了践踏，诉讼结果公正性亦是岌岌可危。所以，要想确保判定结论科学性，在严格判定人资格准入制度基础上，必需建立并完善判定人选任制度。
在实施判定人制度大陆法系国家，就判定人选任方法而言，有学者依据不一样国家做法大致将其区分为三种类型，即法德模式、意大利模式和俄罗斯模式。
在法德模式下，控辩双方能够就判定人选任问题提出申请，法官则享受决定权，法官职权在决定判定实施判定人选任方面占据主导地位，而控辩双方则只是在一定程度上，对法官职权起到某种制约作用。但尽管如此，控辩双方在这一问题上权利仍然以强大法院职权为中心，保持了很大程度形式上对称性。在意大利模式下，判定人选任问题仍是由当事人提出申请，法官决定，不过当事人对判定问题享受较法德两国更大权利，能够依据诉讼需要聘用技术顾问。从法律相关要求看，技术顾问在某种程度上类似于英美法系国家教授证人，其带来后果肯定是强化诉讼过程中控辩双方对抗。技术顾问制度能够看作意大利刑事诉讼程序混合特征在判定制度上关键表现。但需要强调一点是：控辩双方权利在这一制度下扩大一直是一个水涨船高过程，在这一过程中，双方权利对比并未失衡，仍然保持着以司法权为中心对称性。在俄罗斯模式下，有权指定判定人进行判定主体包含调查人员、侦查员、检察长和法院，而辩方只含有诸如申请判定人回避等有限权利，控辩双方权利对比严重失衡。在此，双方以司法为中心权利对称关系不存在了，天平完全倒向了控诉一方。
上述是大陆法系国家相关判定人选任权所采取三种模式。这三种模式能够分两类：一是控辩双方平等模式，即法德模式和意大利模式;二是控辩双方不平等模式，即俄罗斯模式。在平等模式中，法德和意大利不一样，法国和德国是在控辩双方全部无权基础上平等，能够称之为限权平等模式;而意大利则是控辩双方一样享受相当权利之基础上平等，能够称之为放权平等模式。应该看到，这三种模式产生是和各国诉讼观念和具体诉讼制度紧密联络在一起。首先，俄罗斯不平等模式是被继续沿用苏联刑事诉讼法典中强职权主义色彩经典表现。和大陆法系传统意义上职权主义不一样，这种强职权主义所强调已不再仅仅是法院职权，而是包含侦查、起诉和审判在内全部国家权力。在此，控诉方和裁判者站在了同一条战线上，享受实质上大致相同权力;而被告则理所当然地只有听候发落。显然，这种模式已经和现代社会相关正当程序基础理念格格不入。其次，意大利早已不是传统意义上职权主义国家，大量对抗制原因引入已使其诉讼模式成为混合式。在判定问题上，首先肯定法院职权，其次，技术顾问出现又给当事人双方充足有效参与提供了帮助。意大利放权式平等模式能够被视为大陆法系传统判定人制度和英美法系教授证人制度相互融合一次尝试。不过在这一尝试中，有两点需要引发注意。第一，和判定人制度和教授证人制度相比，意大利混合模式在理论上是成本最高，因为控辩裁三方全部要聘用或指定各自教授。第二，这种混合模式并不是一次简单移植，而是作为意大利整个诉讼体制混合化一部分出现，不然，单单在判定问题上混合模式难以存活。最终，法德模式是经典大陆法系判定模式。首先法院职权受到突出强调，当事人双方在判定问题上全部没有多少有影响力讲话权;其次，诉讼公平性又没有丧失，双方经过在权利上“共同贫困”实现了平等。
判定人选任实质上包含到当事人在多大程度上享受程序性权利问题。大陆法系一贯强调国家公权力对诉讼主导性，当事人即使也享受部分程序性权利，不过被限制在一定范围之内。近些年来，因为受到英美法影响，当事人所享受程序权利范围才在一定程度上得到扩张。而在中国，因为历史传统和诉讼制度演变影响，被告人可资利用程序性权利基础上处于空白状态，对于判定人选任问题，被告人基础上没有讲话权。在诉讼过程中，当事人只能够申请重新判定，而法官则决定是否同意，至于判定人选任问题，则完全是法官意志产物，当事人意愿展现出边缘化状态。由此能够看出，对于判定人选任问题，中国采取是俄罗斯模式，不过这种做法显著有悖于控辩平等诉讼标准。
从理论上来说，判定人选任问题可能包含到两个问题：首先，判定人范围怎样确定，即作为判定人应该符合哪些条件;其次，在诉讼过程中，由谁来决定哪个判定人开展具体判定活动。对于第一个问题，现在世界各国有两种处理方法。一个是大陆法国家所采取事先审查制，即事先确定判定人资格条件，通常符正当定条件人能够取得判定人资格，然后登记造册，只有名列于判定人名册上人才含有开展判定活动资格。这种做法也被称为判定权主义。另一个是英美法国家事后审查制。英美法国家对于教授证人资格问题，不预设任何前提条件，当事人能够任意决定己方教授证人人选，不过在决定以后必需接收法庭检验由法官决定其是否能够作为教授证人而出庭。美国法官确定证人教授资格时往往综合考虑其知识、技能、经验、训练或教育情况，而不是仅仅看其职业头衔或教育学位。对于第二个问题处理方法，则关键是上文提到三种模式。
就中国情况而言，综合最近几年刑事司法判定领域所出现问题和理论上研究结果，笔者认为，首先，中国判定人资格选任能够效仿大陆法系，采取严格事前审查制，确定判定权主义，建立专门判定人制度，由相关机构经过特定考评和登录程序，然后再依据专业方向建立全国或各地方含有判定资格判定人名册，并注明各自教育程度、学术结果、专业经验等内容，以供确定判定人需要。其次，对于具体案件中判定人选任问题，从促进控辩平等、增强诉讼对抗性角度出发，能够有两种方案以供参考。一个选择是，扩大辩护方权利，建立意大利式放权式平等模式;另一个选择是，降低公诉方权利，走法德模式限权平等道路。如前所述，放权式平等模式所实现控辩双方在判定问题上对抗并不是简单孤立，而以整个诉讼模式走向对抗制为前提，而中国刑事诉讼法于 1996 年修订以后，即使在庭审过程中引入了部分对抗制原因，但从整个诉讼过程来看，更多仍然是职权主义甚至超职权主义成份。在中国整个诉讼模式大背景下，放权式平等模式难以发挥其应有作用。所以，中国应考虑采取第二种改革方案，关键经过降低控诉方权利，同时在一定程度上增加辩护方权利，最终达成双方平等。立即选任判定人权力统一归法院行使，控辩双方只在相同程度上享受申请、提议权利。
在考虑建立这么一个模式过程中，有多个问题需要引发注意。首先，中国现在这种不平等判定模式和俄罗斯有着一样理论根源，即强调整个国家权力在诉讼中主导性，而不仅仅是司法权。中国长久以来一直将侦查、检察机关和法院一并视为司法机关，将侦查、起诉和审判视为国家和犯罪分子做斗争活动。在这么思想指导下肯定要强调公诉方职权。所以，当我们试图构建控辩双方平等模式时，必需克服认识上不足。其次，判定是一个侦查手段，它对侦查过程中调查取证起着关键作用。假如将判定权统一收归法院，那么，在中国现在诉讼体制之下，侦查活动中判定问题便无法处理。这其实是反应了中国诉讼体制一个久已存在弊端。依据中国刑事诉讼法，侦查、起诉、审判三个阶段互不隶属，如同工厂生产车间三道工序，有学者将其称之为“流水作业式”诉讼结构。
[45]而根据西方各国通行做法，侦查活动中全部存在司法审查机制，比如在法国，预审法官职责便是主持侦查。这么一来，侦查便含有了诉讼特征，司法机构裁判活动实际就居于刑事诉讼中心，从而形成一个“以裁判为中心”诉讼结构。
[46]所以，有必需考虑在中国侦查活动中引入司法审查机制，以处理目前诉讼体制和判定问题上限权式平等模式之间悖论。当然，这是一个需要专门研究问题，在此不作展开叙述。最终，在构建判定人选任权上平等模式过程中，现行判定体制改革是一个难以跨越步骤。依据 20XX 年 2 月全国人大常委会颁布《相关司法判定管理问题决定》相关要求，人民法院和司法行政机关不得设置司法判定机构，侦查机关不得面向社会服务，法院和司法行政机关判定职能被撤销，侦查机关判定机构只能服务于侦查职能需要，属于部门内设机构。同时，明确了司法行政机关司法判定管理权，将法医类、物证类、声像资料类三大类司法判定纳入司法行政部门统一管理范围内。
据此，我们似乎能够说中国已经建立了一元化判定管理模式。不过事实并非如此。在全国人大常委会颁布该决定后很快，公安部门和检察机关又分别出台了各自判定人管理措施。“自 20XX 年 10 月 1 日起，检察机关判定机构和判定人一律不得面向社会接收委托提供司法判定服务;检察机关判定机构和判定人不得在司法行政机关登记注册从事面向社会服务判定业务”， [47]而公安部《相关落实落实<全国人民代表大会常务委员会相关司法判定管理问题决定>深入加强公安机关刑事科学技术工作通知》则认为，公安机关所属判定机构和判定人不属于《决定》要求司法判定机构和司法判定人范围，不在司法行政机关登记之列，公安机关判定机构和判定人一律不准到司法行政机关登记注册，自 20XX 年 10 月 1 日起，已在司法行政机关进行登记注册将自动失效。除此之外，公安部该《通知》还要求五种对象委托判定不在《决定》限制之列。
[48]在这些要求基础上，最高人民检察院和公安部又陆续出台了《人民检察院判定人登记管理措施》、《公安机关判定机构登记管理措施》和《公安机关判定人登记管理措施》等文件， [49]确定了其本身对其内设判定机构和判定人进行管理权限。由此能够看出，尽管全国人大常委会《决定》在统一中国司法判定管理体制上迈出了关键一步，不过并未达成理想效果，实际上中国仍然实施是一套“多元制”判定体制，其在制度设计上最为致命弱点其实在于，它造成了控辩双方在举证能力和举证权利上严重不平等。控方能够指定自己部门判定机构进行判定，其提供判定结论含有完全证据能力，而被告人首先无权进行司法判定，其次又无法对控方所提供判定结论进行质证。这种情况使得控辩双方在司法判定问题力量对抗深入失衡，而因为判定人地位不中立性，使得判定结论客观性也难以保障，全国人大常委会《决定》颁布前司法判定中所存在问题并没有得到改观。
针对这种情况，中国早就有些人主张将判定机构从公检部门中分离出来，设置独立于公检法之外隶属于司法行政系统或独立自下而上司法判定体制。
[50]就理论上而言，这么设想对保障判定中立性有十分关键意义，能够适应判定决定权和判定人选任权平等模式需要。不过，这么一套自下而上司法判定体制在实践中又很可能会造成另一个弊端，即判定机构有可能实际上成为相关专门性事实问题“法院”，即出现这么现象：判定机构结论被认为含有当然最终效力，上级判定机构结论能够当然地否定下级判定机构结论。然而，假如以科学态度看待判定结论，那么判定人地位、等级全部不能组成衡量判定结构效力固定标准。所以，这种设想在保障控辩双方在判定问题上平等权利同时，又很可能失去对判定结论效力客观认定。笔者认为，在这一问题上，一些大陆法系国家判定人名册制度值得加以考虑。如在法国，由最高法院办公厅制作全国教授名册，各上诉法院和总检察长约定后也可提出教授名册;登录进名册及从名册中注销程序，由行政法院政令要求。
[51]另外，意大利也设有类似名册。能够看出，这种判定人名册制度最少含有两个优点：首先，列入教授名册人直接由法院选择，而不隶属于其它任何机构，从而保障了判定中立性;其次，避免对判定工作实施下级服从上级领导体制，又保障了判定科学性。所以，设置判定人名册制度应该作为中国判定体制改革方向，而不能“头痛医头，脚痛医脚”，仅仅满足于将判定机构从侦检部门中分离出来。当然这种分离是体制改革必不可少第一步，但绝不是唯一一步。
六、司法判定之组成要素Ⅱ——判定结论 判定结论是判定人依据自己所掌握专业知识和科学技术手段，对案件中所包含到专门性问题进行分析判定后所产生一个倾向性意见。它是判定人认识活动结果。判定结论形成通常基于特定物理实体、特定人或物，其间要利用对应科学知识、方法和仪器，所以我们说判定结论含有科学性。但因判定必需由人来完成，且判定结论是判定人认识活动结果，所以判定人主观认识能力及其拥有客观认识条件均将影响到判定结论给出。从这个意义上说，判定结论并无须定是科学、正确意见。另外，判定结论还含有法律性，即首先判定结论能够在诉讼中作为认定案件事实证据，其次判定结论形成过程必需遵照法定程序。判定结论是司法判定活动最终目标，对判定结论认识程度将直接决定司法判定制度改革成效。
(一)判定结论属性 正确把握判定结论属性，应该从三个方面入手：
1.判定结论是证据，而非裁决。单从形式上看，判定结论作为一个意见证据，和裁判者作出事实认定一样全部是在一定事实基础之上利用判定力得出结论;同时因为判定人在相关专业领域相对于一般人占有智识上优势地位，这就使得其所作出判定结论含有了较高权威性。不过，这些全部不足以使判定结论取得和裁判者作出事实认定一样终局性效力。判定结论仍然仅仅是证据一个，其证实力一样要接收裁判者判定。原因在于，首先，事实认定是司法权一部分，只能由依据宪法享受司法权主体作出，而判定人并非正当司法权主体。其次，判定结论大全部是建立在一定科学知识基础之上，这既是判定结论这种证据形式优势所在，但同时又决定了其难以摆脱不足。科学是不停发展，大家认识永远达不到绝对真理程度，所以，判定结论证实力也并非无懈可击。将判定结论引入诉讼领域表现了对科学尊重，但尊重绝不等于迷信。再次，判定结论往往只包含案件事实一部分内容，而具体案件处理过程中还可能存在大量其它形式证据。裁判者应该全方面考虑全部证据，而不能只把眼光放在判定结沦上面，最终造成一叶障目，不见泰山。最终，判定结论是一个意见证据，其中加入了判定人主观判定，所以，即使其所依据专门知识是明确，也可能会因为判定人主观原因而使判定结论带有了某种程度不确定性。
鉴于上述原因，从各国立法情况来看，基础全部将判定结论置于和其它证据形式相同地位，交由法官或陪审员依据自由心证标准加以衡量。
2.判定结论作为一个独立证据形式，是职权主义诉讼模式产物。众所周知，判定结论是一个大陆法系概念，英美法系和之相对应概念是教授证言。然而，判定结论和教授语言区分绝非仅仅表现在称谓上，而是深深根植于两大法系诉讼模式差异之中。
第一，罗马法中有所谓“判定人是相关事实法官”这么一句古老法谚。
[52]在大陆法系，通常全部由法院决定是否实施判定，并指定判定人;而且有国家，如法国、德国，还要求法官能够指挥判定。所以，尽管判定结论在大陆法系国家仍被视为证据一个，但因为其为法院亲自搜集，这种和生俱来优越条件，自然不免使法官在认定事实时对其另眼相看。而英美国法系教授证人则显然带有对抗制鲜明特点。是否聘用教授，和具体聘用哪位教授全部由各方当事人自行决定;受聘教授作为一方当事人证人出庭作证，并象一般证人一样接收交叉讯问。在这里，法院职权影响被降低到最低程度。
第二，和上述第一点亲密相关是，大陆法系职权主义特点要求判定人像法官一样保持中立地位。大陆法系各国普遍要求了判定人回避条款，当含有一定条件时，判定人应自行回避。同时，当事人也有权要求判定人回避。大陆法系国家认为判定人中立地位更有利于保障判定结论客观性。而英美法系则和此形成鲜明对照。教授证人完全倒向聘用自己一方，以最大程度有利于本方当事人为标准出具教授意见。这么作法和英美法系强调对当事人程序性权利保护亲密相关，但对于案件事实查明常常难以起到多少作用，有时甚至会制造更多麻烦。
第三，和职权主义精神相适应，判定人往往在了解案件事实方面享受比英美国家教授证人更多权利。很多大陆法系国家要求，判定人经法官同意，可查阅卷宗、文件和当事人提交物品;参与对当事人问询和调查证据活动。诸如这类权利是英美国家教授证人所难以想像，大陆法系国家认为这些权利有利于判定活动开展和案件事实查明。当然，这种功效实际上是否真含有和在多大程度上含有?过多地了解案件事实会不会在判定人头脑中产生危险偏见和预断?这些还是值得探讨问题。
