【摘要】TRIPS协议第六十一条明确规定了知识产权的刑法保护问题，由成员国在内国法中规定执行。国际形势逼迫中国知识产权保护制度的建设走一条跳跃式发展道路，对当下的中国来说，虽然存在一定难度，但对中国未来知识产权的发展也是一种机遇，因此，制定和贯彻实施本国知识产权刑法保护制度、强化知识产权保护意识意义十分重大。
【关键词】TRIPS协议 知识产权 刑法保护
与以往的科研知识产权国际公约相比，《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）的条款大都是实质性条款，很少有漏洞，对发达国家的好处是显而易见的，它实现了美国以知识产权的名义保护音像业、电影业和通信业的目的。而对于发展中国家来说，他们要么接受该协议，要么游离于该协议之外，没有更多选择的自由；如果发生了涉外知识产权纠纷，处理不当，还会引发单边的贸易报复，甚至引发世界贸易组织的贸易制裁等严重后果。我国在20世纪90年代以来和美国因为知识产权引发的冲突就是最好的证明。因此，从TRIPS协议的视角来看中国知识产权的刑法保护历程，其发展必须而且也经历了一个尚未成熟就被迫接受的不公平过程。也就是说，我国要在国人的知识产权保护意识还未完全被培养起来时，在一部完整的知识产权保护法典还没有制定出来时，就要履行（TRIPS）如此严格的国际义务，致力于知识产权的刑法保护，可见我们的付出远远大于我们所得的回报。但只要是有利于国际知识产权的保护和国际经济、贸易发展的事，中国都会尽心去做。因此，当务之急是培养国民的国际知识产权的权利意识和权利保护意识，加强制定和完善我国知识产权的刑法保护机制。
TRIPS协议中对知识产权刑法保护的有关规定
TRIPS协议所保护的知识产权共分为八大类，包括版权和相关权利、商标、地理标识、工业设计、专利、集成电路布图设计（拓扑图）、对未披露信息的保护、对协议许可中限制竞争行为的控制。其中对知识产权的刑法保护的规定主要是第六十一条：“各成员应规定至少将适用于具有商业规模的蓄意假冒商标或盗版案件的刑事程序和处罚。可使用的救济应包括足以起到威慑作用的监禁和/或罚金，并应与适用于同等严重性的犯罪所受到的处罚水平一致。在适当的情况下，可使用的救济还应包括扣押、没收和销毁侵权货物和主要用于侵权活动的任何材料和工具。各成员可规定适用于其他知识产权侵权案件的刑事程序和处罚，特别是蓄意并具有商业规模的侵权案件。”
从TRIPS协议的刑事程序内容可以看出，该协议对“具有商业规模的蓄意假冒商标或盗版案件”强制性规定适用刑事程序加以定罪和处罚，至于其他六大类知识产权是否适用刑事程序加以保护，就由各国自行决定。从TRIPS协议对知识产权的刑法保护的规定可以看出，该协议内容的规定还存在一定的缺陷。TRIPS协议只对八大类知识产权中的商标犯罪和版权犯罪要求成员国做出强制性的保护规定，这是一种有针对性的保护协议或者叫做倾斜性保护协议，主要是刻意加大对商标犯罪和版权犯罪的打击力度，致力于保护发达国家在商标权和版权方面的优势地位，从而保护发达国家在与此相关的商业领域的优势地位。虽然TRIPS协议是发达国家成员和发展中国家成员妥协的产物，但由于大多数议案都是采用发达国家成员的议案，而发达国家成员的议案从总体上都是有利于发达国家成员而不利于发展中国家和不发达国家的，所以，让发展中国家成员和最不发达国家成员与发达国家成员在经济水平存在巨大差异的情况下承担相同的义务，其实是不公平的强权协议，它将使发展中国家成员承受更大的压力。虽然TRIPS协议对发展中国家及最不发达国家成员在过渡期上规定了优惠待遇及对它们实施援助，但这种优惠待遇及对它们实施的援助，远远低于其他协议的规定。因此，从近期来看，这些规定对发展中国家和最不发达国家的经济发展极为不利。它会把发达国家与发展中国家及最不发达国家之间的差距越拉越大，这不符合和谐世界发展的宗旨。但对于发展中国家和最不发达国家来说，加入TRIPS协议也就拥有了一个较好的发展经济的机遇，一方面表现为对本国知识产权保护制度的完善和意识的普及，从而促进本国技术创新和组织创新机制的建立，另一方面表现为也有利于引进发达国家先进的技术。因此对于不公平的条款，其也只有被迫接受，在夹缝中求生存和发展。
TRIPS协议视角下中国知识产权刑法保护概况
在2001年加入WTO前后，中国各类法典中对知识产权的刑法保护经历了从被动到主动、从无到有、从简单概括到详细具体、从上到下再到在国际上处于领先地位的发展过程。这一立法发展过程也标志着国人对知识产权刑法保护的意识经历了一个从无到有、从简单概括到详细具体、从上到下的发展变化历程。
新中国成立后，最早关于知识产权刑法保护的法律是79年刑法及20世纪80年代的专利商标法。但受当时历史条件和经济条件的限制，79刑法仅在第一百二十七条中规定了假冒商标罪，将注册商标专有权列入刑法保护范围。对于侵犯专利权的犯罪、侵犯商业秘密的犯罪以及侵犯著作权犯罪和侵犯计算机软件犯罪都没有列入刑法保护范围。随着国家经济发展的需要，为鼓励发明创造和保护专利权人及国家的权益，弥补刑法规定的不足，我国才在1984年制定的《专利法》第六十三条规定了假冒专利罪。但在1990年的《中华人民共和国著作权法》和1991年的《计算机软件保护条例》中仍没有侵犯著作权犯罪和侵犯计算机软件犯罪的规定，完全以行政处罚代之，这不能不说是立法上的一大缺陷。随着国内盗版活动日趋严重，同时面对国际上对我国保护知识产权的决心和措施的种种质疑，我国在1994年7月5日颁布了第一部对著作权进行刑法保护的单行刑事法律—《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》。紧接着最高人民法院又在1995年1月16日发布了《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定〉若干问题的解释》，明确了著作权犯罪的定罪量刑标准，使我国的知识产权保护的法律规定具有了较强的操作性。
79刑法及相关单行法对知识产权保护的规定的不完全性，不仅阻碍了中国经济的发展，抑制了国民的创造性才能的挖掘，也成为中国加入WTO的一大阻碍。因此，才有97刑法的诞生。
97刑法把侵犯知识产权的犯罪定性为一种破坏社会主义市场经济秩序之罪，并在专章中列专节加以规定。该节列出了侵犯涉及商标、专利、著作权和商业秘密等主要知识产权的七种罪名，其内容已经完全覆盖了TRIPS协议所强制性规定的专利商标版权犯罪，甚至把TRIPS协议中规定让各国自行设定刑法保护的六种知识产权的刑法保护问题都一一列入其中加以规定。在罪名设定上，中国97刑法比国际上许多国家都完善，刑罚的幅度也比较严厉。这与TRIPS协议第六十一条强调对“以商业规模”进行假冒盗版的行为予以刑事处罚的规定基本上是一致的，都是以侵权行为规模的量化作为追究刑事责任标准的。这是我国对TRIPS协议第六十一条的承诺，这一承诺使中国保护知识产权的刑事立法进入了一个新阶段。一切关于知识产权的刑事立法均以TRIPS协议第六十一条作为基本标准和指导方向。中国在2000年、2001年分别对《专利法》、《著作权法》、《商标法》进行了修改，以及从1999年到2011年连续通过八个修正案，对97刑法进行的一系列修改就是很好的佐证。通过一系列的修改，不仅进一步明确了知识产权刑法保护的价值取向，还进一步增强了刑法保护的可操作性。
TRIPS协议视角下保护知识产权的意义
从中国以上关于知识产权刑法保护的立法经历可以看出，其和发达国家知识产权刑法保护的立法经历有所不同：发达国家在知识产权起步初期，有一个比较宽松的国际环境。那时，国际知识产权法律还未建立健全，人们的知识产权保护意识还未树立，因此他们可以在没有他国知识产权法限制的情况下，采用包括侵权方式在内的各种方式来发展自己的自主知识产权，当其自主知识产权发展到一定阶段后，考虑到其他国家可能再以同样手法来发展其自主知识产权，于是迫切要求本国政府制定相关法律以及通过相关国际条约保护本国知识产权。因此，发达国家是在国民的知识产权刑法保护的意识培养起来后，才有知识产权刑法保护的立法，因此，在立法条文上就比较务实，其具有较强的可操作性。而中国的知识产权刑法保护立法，是在外力的压力下催生的，而并非国人的知识产权刑法保护意识达到如此高度后的自然产物，因此，加入WTO之后，严格执行TRIPS协议的各项规定对中国知识产权的刑法保护具有重大意义：
知识产权的刑法保护是履行国际义务的必然要求。在知识经济时代，世界经济在全球化浪潮的推动下对知识的依赖性越来越强，知识产权的拥有程度已经成为衡量一个国家综合国力的重要评价指标，这些因素使知识产权在全球范围内得到了前所未有的重视和保护，其保护范围也从最初的工业产权和著作权扩展到计算机程序、植物新品种、集成电路布图设计等。同时，由于知识产权是一项可以保证权利人或被许可人在一定时期内享有垄断其知识产品经营从而在市场竞争中处于领先地位的权利，所以，它几乎与侵犯知识产权的现象同时存在，尤其是在传播方式多元化的今天，知识产权受侵犯的可能性愈来愈大，因此国际知识产权保护力度的不断加强是一个大趋势，其显著特征之一就是运用刑法手段保护知识产权。
那么，驱动知识产权犯罪发生的最大动因是什么呢？答案就是牟取非法暴利。这种严重的侵权行为影响了国际贸易的正常运行。中国作为WTO成员国，也是TRIPS协议的参加国，同时也是世界上知识产权犯罪发生较为严重和受知识产权犯罪危害较大的国家之一，建立知识产权的刑法保护机制，既是履行国际义务，以维护公平的国际经济秩序的需要，同时也是保护本国知识产权的需要。
迫使国民在最短时间内强制性地培养知识产权保护意识。当今的国际形势已经不允许我们像发达国家知识产权起步初期那样，可以通过包括盗版在内的各种方式来发展自己的知识产权了，我们必须严厉打击盗版活动，在依法保护他国版权的前提下依靠自己的创造性劳动来发展自己的知识产权，再没有捷径可走。而发展本国知识产权的关键是使国民在最短时间内强制培养起知识产权的保护意识，既包括保护他人知识产权的意识，也包括保护自己的知识产权的意识。学会依法保护他人知识产权，才能切实履行中国作为WTO成员国应当履行的国际义务，才不会因此惹上侵权官司，遭受巨额赔偿的经济损失。学会依法保护自己的知识产权，才不会因保护不力而被他人侵权，使自己遭受不必要的经济损失，从而依靠知识产权为自己谋取高额经济利益。2002年，东芝、日立、松下、JVC、时代华纳、三菱电机等六家日本公司向中国DVD出口企业收取每台出口到国际市场的DVD4美元的巨额专利费就是一个很好的警示，如果没有超前的自主知识产权保护意识，就无法在世界市场上参与竞争。
加强知识产权刑法保护是治理假冒盗版猖獗，维护正常经济秩序和鼓励自主知识产权产品研发的需要。目前，假冒商标和盗版侵权行为已经成为当今世界经济秩序的两大危害。因此，各国（包括中国）都在TRIPS协议的统领下，把整顿和规范市场经济秩序当成了当前经济工作的重点之一来抓，其中鼓励自主知识产权的研发，打击假冒商标和盗版侵权行为是重中之重。因为知识产权作为私权能够为权利人和使用人带来巨大财产效益，侵犯知识产权的行为会随着智力成果产权价值的不断提高而日益猖獗。过去，一项发明创造在申请专利的过程中就被不法分子仿制出来，当专利产品通过工业程序生产出来投放市场时，不法分子早已把仿制品投放市场上，而且占据了大量市场份额，使专利产品销路受阻。这种现象使专利产品的生产销售走入了一个恶性循环的怪圈，即越鼓励发明创造，侵权现象越严重，进而抑制了发明创造，助长了侵权势力的嚣张气焰。严重的知识产权侵权行为的社会危害性比对有形财产的侵害行为更大，受害者往往不仅是权利人自已，更多的还是消费者和相关的社会公众。同时，侵权还会使国家自主知识产权的研发滞后甚至导致研发能力丧失，从而使国家在日趋激烈的综合国力的较量中处于劣势。因此，通过知识产权的刑法保护，使知识产权的侵权者在承受巨大经济惩罚的同时，承受刑法惩罚，可以达到抑制侵权之风的效果。
加强知识产权的刑法保护，有利于促进国际交往和国际知识产权刑法保护的整体发展。科技和人才的竞争，是当今最主要的国际经济实力的竞争，而科技和人才的竞争与知识产权的竞争紧密相关。一个国家综合实力的增强，必须依赖对外的经济交流，必须引进他国的先进技术，因此知识产权保护的制度成为交流和引进的必备制度。如果知识产权保护制度不健全，出现“一家引进，百家受益”的状况，就不会有掌握尖端技术的公司把自己的先进技术转让给该国了，该国获得的就只有那些过时的、无竞争力的技术转让，也就是说，不保护知识产权的国家将在国际竞争中为此付出沉重的代价。
当前，涉及著作权、商标权、专利权、商业秘密以及与以高新技术贸易为主的与知识产权有关的正常的国际贸易的迅速发展，客观上需要一种强有力的保护，以维护正常的贸易秩序。因此，像日本、美国、德国等许多发达国家都把知识产权制度作为本国在国际竞争中保持发展优势的重要工具和手段。作为世界经济体系三大支柱之一的世界贸易组织，也把知识产权问题作为发展世界贸易的核心问题，集中表现在世贸组织所签署的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）上。该协议是对近两个世纪以来国际知识产权保护制度的总结和发展，它是世界上第一次把知识产权与国际贸易问题联系起来的协议，也是第一次明确要求全体成员国均应提供刑事程序和刑事惩罚（第六十一条）来保护知识产权的协议，同时还是第一次明确规定“未经其他成员同意，不可对本协议中的任何条款予以保留”（第七十二条）的协议，从而使对知识产权进行刑法保护成为国际社会的普遍要求。该协议对于维护国际经济新秩序，加强国际间经济、技术交流与合作以及促进人类社会的共同繁荣和进步，具有极为重要的推动作用。
加强知识产权的刑法保护，有利于促进我国刑事诉讼程序和刑事处罚制度的完善。TRIPS第六十一条：“各成员应规定至少将适用于具有商业规模的蓄意假冒商标或盗版案件的刑事程序和处罚。”要求各国应当建立打击知识产权侵权行为的刑事程序即我们通常所称的刑事诉讼程序，这是因为，知识产权侵权行为具有一定的隐蔽性、危害后果的不确定性，因此对侵权行为的查处，面临查找犯罪证据困难、证明损失的难度大、需要侦查手段的多样性和举证责任的倒置等，这就要求对此类犯罪在刑事诉讼程序上作出特殊规定，而我国刑事诉讼法却没有，这就需要完善。同时，此类犯罪的动机是获取暴利，这就一方面不仅要有经济处罚，而且经济处罚必须有足够力度；另一方面，还应当减少此类犯罪者获利的机会，对犯罪者处以资格刑。而这两方面，恰恰是我们的刑法所缺少的。因此，加强知识产权的刑法保护，还可促进我国刑法处罚制度和刑事诉讼法的完善。
（作者为宜宾学院法学院副教授；本文系宜宾学院法学院课题成果，项目编号：2011XFZDXK04）
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