摘 要：民事法律行为虽已成我国民商法领域重要成果，但也生发出诸多理论与实践上的问题和逻辑矛盾。我国学界有人认为民事法律行为的矛盾源于前苏联民法，一些权威性民法著作主张将“民事法律行为”恢复至德国“法律行为”。但是在构建具有中国特色的社会主义民商法理论体系中，似乎不应当非此即彼，而应当在剔除民事法律行为必须合法这一不合理因素的基础上，坚守民事法律行为在民商法领域的应有地位，且应进一步改变将其局限于民事法律关系原因层面的民事法律事实中的行为，借鉴和吸收我国法理学界的研究成果，将其界定为“由民法规范的、具有民事法律意义和效果的行为”；其形式类型上应当从现在“民事法律事实”中的行为拓展至民事法律关系要素客体方面的行为和民事法律关系要素内容中的民事权利行为和民事义务行为，以致包括民事违法行为和民事责任行为。
关键词：法律行为 民事法律行为 行为主义
中图分类号：DF51 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2016）04-0042-15
一、民事法律行为的由来、困惑与前景
民事法律行为乃是民法典殿堂的重要结构与支柱性制度之一，但在我国目前的民法理论中却面临着迷茫前景。
民事法律行为源于法律行为，由德国首创。《德国民法典》第三章为“法律行为”，以抽象概括以后之合同、遗嘱。①“1900年《德国民法典》终于直接运用潘德克吞体系的研究成果来进行构造” ，②“潘德克吞法学中的法律行为理论奠定了民法总论的逻辑基础”。③有了法律行为这一上位概念，也就有了债权行为、物权行为等下位概念，这些概念构成了一个完整的抽象概念体系，使得《德国民法典》所代表的严格体系化思维和立法技术，都达到了一个前所未有的高度，④并影响深远，日本民法用之，⑤我国旧法套之，⑥我国台湾地区学说从之。⑦
我国民法理论，原如前苏联民法同采法律行为。佟柔主编：《民法原理》，法律出版社1987年版。该书第八章为法律行为。需说明的是：该书虽为1987年版，但并未能把1986年颁行的《民法通则》的规定修改进来，仍是以前法律行为的概念。 至《中华人民共和国民法通则》，创造“民事法律行为”概念。《中华人民共和国民法通则》第四章第一节为“民事法律行为”。第54条规定：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。” 此后民法理论上始用“民事法律行为”。如佟柔主编《中国民法》、参见佟柔主编：《中国民法》，法律出版社1990年版。 张俊浩主编《民法学原理》、参见张俊浩主编：《民法学原理》第8章为民事法律行为，中国政法大学出版社1991年版。 王利明主编《民法学》，参见王利明主编：《民法学》第七章民事法律行为，中央广播电视大学教材1995年版。 郑立、王作堂主编《民法学》，全国高等教育自学考试法学专业指定教材，郑立、王作堂主编：《民法学》，北京大学出版社1994年版。该书第六章为民事法律行为。 魏振瀛主编《民法》。面向21世纪课程教材，全国高等学校法学专业核心课程教材，魏振瀛主编：《民法》，第八章为民事法律行为，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，一直到2006年第18次印刷。 2002年形成的《中华人民共和国民法（草案）》第一编总则第四章仍为民事法律行为。2002年12月23日《中华人民共和国民法（草案）》，参见前引⑥杨立新主编书。 当然，也有同时使用“民事行为”与“民事法律行为”两个范畴的。如《现代民法学》第三编为民事行为论，第九章为民事行为，第十章为民事法律行为。余能斌、马骏驹主编：《现代民法学》，武汉大学出版社1995年版。
使用民事法律行为，认为传统民法上无效法律行为是一个自相矛盾的概念，顾昂然：《新中国民事法律概述》，法律出版社2000年版，第35页。 由此创设民事法律行为和其上位概念民事行为，同时认为民事法律行为是合法性行为。学界曾给很高评价，认为这一制度作为观念的抽象，不仅统辖了合同法、遗嘱法和收养法等具体的设权行为规则，形成了民法中不同于法定主义体系的独特法律调整制度，它不仅可以对现有的民事主体之间的行为进行调整，而且能够涵盖许多新的交易形式，并对其进行规范；而且又以完备系统的理论形态概括了民法中一系列精致的概念和原理，形成学说中令人瞩目的独立领域。董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版，前言。
但《民法通则》中关于民事法律行为合法性的观点，在学说上又出现新的矛盾。如认为合同和遗嘱是民事法律行为，但实务上又确有不合法的合同和遗嘱。或者认为《民法通则》创设民事行为的上位概念，将合法的民事行为称为民事法律行为，将不合法的民事行为称为无效的民事行为或可变更、可撤销的民事行为，由此形成了与传统民法完全不同的一套概念体系。认为“这一新的概念体系纯属添乱”。柳经纬：《关于中国民法学体系构建问题的思考》，载前引④王利明主编书，第5页。
为此，有的将民事法律行为与法律行为混同，而且与行为混同，认为民事法律行为即法律行为，“行为、民事法律行为又称法律行为，它是指民事主体旨在设立、变更、终止民事权利和民事义务，以意思表示为内容的行为” ；王利明：《关于我国民法典体系构建的几个问题》，载《法学》2003年第1期。 有的原来使用“民事法律行为”，后改采法律行为；高等政法院校规划教材、司法部法学教材编辑部编审，彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社1994年版，第六章为“民事法律行为”；1997年修订版第七章为“法律行为”；1999年修订版第七章为“法律行为”；2002年（修订第3版）第七章为“法律行为”。 或者笼统认为“民事法律行为这一概念来源于前苏联”，便放弃民事法律行为，将其恢复至德日民法中的“法律行为”；江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2007年版，第145、151页；彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社2007年版，第101页。 或者将民事法律行为改称为民事行为。魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第137页及第二版后记；2010年版，第137—139页。
