摘要：刑法适用过程中关于正当防卫时间的判断与认定，是刑法理论与实务中的难点问题。以不法侵害的暴力与否作为视角进行划分，可以更好地涵盖不法侵害行为，尽量避免重复评价或交叉分析。将暴力性不法侵害作为研究重点，从暴力的内涵、针对不法侵害人之暴力、针对不法侵害人的行为延伸之暴力、长期的压抑性暴力等方面作多视角分析，强调具体案件中的“正在进行”的语境判断，并结合实务案例，以期将刑法解释理念贯彻到正当防卫的时间条件认定中。
关键词：暴力行为;不法侵害;正当防卫;时间条件
中图分类号：D914 文献标识码：A 文章编号：CN61-1487-（2019）13-0058-04
如何对刑法上的正当防卫时间作出准确判断，一直以来是困扰理论界与实务界的难题。在具体个案判断中，更是必须结合案情来确定，而目前还缺乏统一的判断标准。以不法侵害的暴力与否作为视角进行划分，可以更好地涵盖不法侵害行为，尽量避免重复评价或交叉分析。在将暴力性不法侵害进行划分的基础上，借助实质的刑法解释立场来作出分析。在实践中，我们倡导实质刑法解释立场，是从刑法规范对一般犯罪事实的抽象概括中，根据侵权行为对法益的侵害程度和文字语义、社会环境等的变迁情况，还原具体案件事实，从而对刑法条文作出解释的过程，但是这个过程不是单向的，而是在进行刑法解释中，往返于规范与事实之间，强调对个案的分析，从而达到解释的正当性要求。根据对“暴力”“暴力行为”“暴力犯罪”等的解释，笔者试图对暴力性不法侵害作出解释，并结合实践中的具体情况，将暴力性不法侵害分为：不法侵害人的暴力（以自己的身体动作）、作为人的行为的延伸之暴力（如暴力性工具、以动物为工具）、长期的压抑性暴力（如婚姻暴力）。
一、对“暴力”的解析
“暴力”二字，表面上看很好理解，但在具体案件中却需要仔细琢磨。暴力是指行为时的动作、手段暴力还是指整个行为方式或使用的武器构成暴力？这值得探讨。
根据《新华汉语词典》，暴力：“名①武力;强制的力量。② 特指国家的强制力。”[1]34根据《当代汉语词典》，暴力：“强制的力量;武力。”[2]
暴力行为：“侵犯他人人身、财产等权利的强暴行为。”[3]29暴力犯罪：“以实施暴力手段进行犯罪。……所谓暴力，刑法理论上指行为人在非法侵犯他人的人身权利和占有公私财产时，采用强力摧残被害人身体，制服被害人反抗，足以危害对方人身安全或造成严重破坏的凶恶残酷手段。例如杀人、伤害、殴打、捆绑等行为。”[4]63
暴力型犯罪：“非法使用殴打、捆绑、伤害等公开武力，或以非法使用武力相威胁，从而控制对方，侵犯他人的人身，或同时侵害他人财物的攻击性行为。”[3]29
通过上述词典的解析，我们有了对暴力及暴力行为、暴力犯罪的基本认识，可以将暴力性不法侵害行为理解为：不法侵害的手段或内容具有暴力，对象是人身或财物。当然，对于暴力的解释与案件发生的语境相关，意义随语境的变化而变化。德国学者瓦尔特·佩龙就曾经以案例的方式对“暴力”进行过探讨，行为人以静坐的方式封锁军事基地的入口是否构成刑法上的“以暴力进行强制”的强制罪，不同的判例引起了对“暴力”的不同理解。①我国学者魏屹东从语境解释的角度认为：“运用语境论重新审视实证原则和意义标准是科学哲学的重要任务。”[5]故我们将分析暴力发生或行使的具体语境。
二、针对不法侵害人的暴力
针对不法侵害人的暴力，此处仅指不法侵害人以自身之力对人身或财物的侵害，相关因素只是不法侵害人自己的身体状况，高矮胖瘦、是否专业参加过格斗等身体性活动或职业拳击家等。由于不法侵害人并未以相关的工具为辅助，通常而言，此处的“正在进行”应該作比较谨慎的解释，即应以限缩性解释为主，严格控制不法侵害的开始与结束时间，将“正在进行”限制在未达到既遂状态之时。但是也有一些特殊情况，现实中的案件总是不同的，“世界上没有完全相同或不同的，而经常只是在一比较观点的标准下或多或少的相似或不相似。……如果人们在其中（形式、抽象性、一般性以及概念性）不保证将始终变动的生活关系的独有性及特殊性在法律发现过程中引入，那么纯粹从法律规范演绎出来的‘正义’将会是一种‘永久的、重复相同的’僵化机械论，一种自动化或者是电脑的‘正义’，一种非人性的‘正义’。”[6]144、178
简单清楚的案例，如故意伤害罪中不法侵害人已经停止伤害（既遂）甚至有后悔表现时，对之进行反击的行为应认定为防卫不适时。特殊情况如强奸罪的一种情形，如不法侵害人用臂力制服受害人并强奸后（既遂），待不法侵害人精神松懈之际，受害人持械致其伤亡的情况。应综合考虑受害人与不法侵害人的双方形势，通常女子处于弱势，且遭遇被强奸后羞愤难当、情绪激动、精神状态紊乱等因素，对于受害人“理性”判断正当防卫的能力应作宽容性分析，不宜以防卫不适时为由否定正当防卫。下面来看一种复杂情况：
案例一（德国判例）：1970年某日，34岁的F夜间散步时发现，22岁的被告人狠狠拽着一个不服从的16岁小姑娘的胳膊并给了她一记耳光，F上前批评并制止。被告人反驳此事与F无关，并继续拽着小姑娘，F紧追不舍并上前拉住被告人的胳膊，被告人在F胸前推了一下并重复说与F无关。随后二人相互争打，F打不过，瘫坐在地。而那个小姑娘等着被告人并喊其一块走，两人遂继续走。此行为激怒了F，F跳起并再次抓住被告人的胳膊。被告人在防御时后退了约15米，并忍受了F的攻击，且多次要求F住手但未奏效。于是被告人从左边快速拳击F脸部，从而制服F并造成F死亡。陪审法庭认定被告人负有伤害致死之罪责，并判处有期徒刑，联邦最高法院推翻了该判决，认为被告人因其先前的挑衅行为而负有特定的克制义务，但并不意味着，要对违法攻击保持永远的克制。[7]44（被告人系受过训练并参加过比赛的拳击手。）
本案中涉及正当防卫权的社会伦理限制，即针对自身引起的攻击行为的克制义务，这里且不谈本案中防卫过当的问题，仅就时间条件予以分析。本案中，F的攻击行为时断时续，随着情势的发展，F的正当防卫转化为被告人的正当防卫，被告人在屡次警告F的情况下，其防卫行为系F“正在进行”的“不法”侵害。我们认为此处的“不法”，是由“正当”转化而来的。罗克辛教授也赞同最高法院的意见，即认为负有责任的挑起正当防卫情形时，社会伦理的限制是受时间限制的。这里有两个“时间条件”，一是被告人在忍受了一定的时间并未奏效后，方能采取防卫行为，此时F的行为已经开始转变;二是F的不法侵害“正在进行”的时间条件，二者合一方能作出判断，从而凸显了在事实与规范之间往复的刑法解释立场。
在于欢故意伤害案中，因讨债方以非法拘禁的手段，期间多人对于欢母子实施推搡、殴打等行为，且对其母有侮辱行为（暴露下体），虽然有时间间隔，但侵害行为时断时续，应认定为不法侵害“正在进行”，因此并不妨碍正当防卫的成立。②陈兴良教授认为：“不法侵害处于长时间的持续之中，于欢持刀捅刺之时，不仅是针对非法拘禁行为，而且针对暴力阻止行为，存在防卫时间”。[8]
三、针对不法侵害人行为延伸之暴力
不法侵害人的暴力行为，通常是携带器具的，如刀、枪、棍等带有杀伤性的工具，或者是携带具有攻击性的动物（狼、狗），带着毒药或剧烈性化学药品（如硫酸）等，主要涉及三种特殊情况。
（一）携带杀伤性工具未使用或使用时
不法侵害人携带工具而并未使用。如果是以暴力相威胁时，能否认定“正在进行”。此时应分为两种情况，一是不法侵害人虽携带工具但仅限于言语上的威胁，由于言语相威胁时并未付诸行动，刑法理论上通常不对言语作出罪责评价（侮辱、诽谤等除外），因而不应认定正在进行;二是不法侵害人以工具示意相威胁时，正如有社会上批评的现象，或许等到不法侵害人刀架脖子时允许正当防卫为时已晚，因此，应区别情况，如是管制刀、枪等极具杀伤性工具，则可以从宽认定，若是木棍以及其它杀伤性较轻的工具则应从严掌握，以“着手”来认定。
如果不法侵害人已经使用，毫无疑问，根据基本的判断满足了时间条件，但是如果使用后又有停止行为时，此时是否符合时间条件。我们认为，既然不法侵害人已经使用了暴力工具，除有明确表示不再使用暴力工具的情况，则应从宽认定时间条件，认定防卫适时。
（二）指使自家饲养的动物攻击时
在某些场合下，不法侵害人可能利用自家饲养的动物（如猎犬、狼狗）进行侵害。在此情况下，动物的行为应视为人的行为之延伸，作为不法侵害人的行为来对待。待动物发起攻击时，对动物的防卫就是适时的正当防卫，如有的学者所言：“在饲主唆使其饲养的动物侵害他人的情况下，动物是饲主进行不法侵害的工具，打死打伤该动物的，属于以造成不法侵害人财产损失的方法进行正当防卫。”[9]201且不论饲主是故意还是过失。
比较复杂的情况是警察在执行公务时遇见的正当防卫问题。
案例二：公安特警持微型冲锋枪执行公务，追捕嫌疑人。嫌疑人家里的几条狼狗扑向特警。特警遂开枪射击，打死狼狗，嫌疑人也中弹，经抢救无效死亡。检察机关指控特警滥用职权，认为当时嫌疑人并未暴力拒捕。辩护人认为狗的行为明显是人的行为的延伸，应认定为嫌疑人暴力拒捕，特警正当防卫成立。[10]190
在本案中，特殊情况在于狗的行为视同嫌疑人的行为的延伸，作为暴力拒捕的情形来对待，狼狗的行为明显阻碍了特警抓捕嫌疑人，此时开枪射击属于防卫适时，且符合防卫对象条件。但是“警察等国家机关工作人员在履行职务时必须遵守比例原则，武器的使用受到严格限制。”[11]因此，社会生活中的法益侵害行为形形色色，只能从案件事实与刑法规范的往复判断、整合来具体分析，而不能抱住一种机械的考量方法不放。
（三）携带或使用剧烈性化学药品时
化学药品是否是暴力性武器或工具，必须结合案件发生的语境来判定，如我国曾发生的用热水泼死丈夫的案件，那么热水在该案中应该就是杀人工具，是为暴力。因为“所有的法律概念，都会充满‘规范性的精灵’。‘物’在日常用语中是十分清楚的，但在法律的意义中却非如此（盗窃），法律所理解的物不一定是物的‘实体’，在有些情形下，基于复杂的考量，其有可能也指或仅指物的价值。”[6]118
案例三：在德国，X携带盐酸泼洒于一名女会计的脸上，抢走她的钱包。在联邦法院认为，涉及的问题在于：X是否违犯了加重强盗罪。根据行为当时有效的德国《刑法》第250条的规定，加重强盗罪的构成在于：“当行为人……携带武器实施强盗行为，而以武力或以武力胁迫，防止或压制他人的反抗时”。因而必须判断的是：在该案中使用的盐酸是否为一种“武器”。联邦法院予以肯定。③对于这里的“武器”的理解，有的作類型化解读，有的作内涵性解读，但是都得出了这种情况下盐酸属于武器的结论。
因此，判断正当防卫的时间条件时，应结合案件发生的“语境”来判断，如本案中，假设女会计实施正当防卫，则在X拿出盐酸之时即可实施防卫行为，不必等待X过来抢包时再实施。
四、针对长期的压抑性暴力
“长期的压抑性暴力”是对类似家庭婚姻暴力的一种统称。婚姻内暴力已经成为重要的暴力类型，严重影响着家庭的和谐与社会的稳定，由于是发生在婚姻家庭内部，特别是中国人一直秉持“家丑不可外扬”的古训，受害方往往又是女性和老幼，所以发现比较困难。通常来说，这种婚姻家庭暴力具有长期性、压抑性的特点，受害人积怨成恨，会在某一个时间点爆发，此类案件的正当防卫时间、限度问题常成为讨论的重点。
家庭暴力④的界定，根据《中华人民共和国反家庭暴力法》的规定，“家庭暴力，是指家庭成员之间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵害行为。”将精神侵害纳入其中。
根据某项调查显示，513名女犯中有237个存在家庭暴力，占46.20%;有125人的犯罪直接与家庭暴力有关，占52.74%;另调查发现，约30%的家庭中存在不同程度的暴力[12]。
对于诉诸“武力”的家庭暴力，随着社会的发展，高知分子家庭增多，近年来出现了家庭冷暴力现象，即施加精神方面的压力，特别是处于弱势的女性往往以此来对抗男性的暴力行为。（同时，还应当注意的问题是，“家庭”的含义，是否包括共同生活的非夫妻关系或恋人关系等，需要具体案件具体分析）
针对女性在家庭暴力中的正当防卫问题，就可能突破实行犯的“正在进行”的规定，因为在婚姻关系存续期间，女性可以预感到新的一轮家庭暴力的来临，以及面对家庭暴力的无助感和无法逃避，加之男女双方体力的自然差异，以致于女性经常会选择对方不注意时发起致命一击，是一种歇斯底里的挣扎与报复。美国心理学家雷妮·沃克提出了“受虐妇女综合症”的理论，该理论影响了关于家庭暴力中女性的正当防卫问题的研究，并进而影响司法判决。“‘受虐妇女综合症’理论指出防卫条件中严格的‘即刻’并不适合于重复发生的暴力关系。”[13]所以，在存在累积的侵害行为时，可以是一段时间内的，也可以是长年累月的，不断地增强着的暴力也会不断地增强着反抗，当被害人预测到下一次的暴力来临时，可以实施正当防卫。“其面临的持续累积起来的不法侵害，……从质的角度看足以评价为不法侵害人在‘行凶’。”[14]我们认为，女性成为家庭暴力的主要施暴对象，固然可以从“受虐妇女综合症”等相关理论予以倾向性的分析，但是，不能离开案件发生的事实来判断，刑法是严肃的法律，任何一种理论并不是某一部分人的保护伞，要审慎地对待理论在刑法中的运用，不可沦为部分行为人的犯罪工具或狡辩的借口。但是“受虐妇女综合症”理论也从另一个方面反映了女性的不健全心理、女性在家庭暴力中的单一消极对抗模式等。同时，也要考虑此类案件公力救济[15]的可能性问题，具体问题具体分析。
长期的家庭暴力可能会使双方都可能患有精神或心理障碍。情愤交加之时，也就使得双方在行为手段、意志判断方面难以做到“理智”。因此，家庭暴力中的正当防卫问题应该根据案件发生的情况具体的分析，即防卫时间应当是“正在发生”或“刚发生”的暴力行为，且倾向于“武力”上的暴力，并将长期以来的婚姻家庭纠纷纳入法庭考量范围，如暴力强度、施暴规律，特别是发生原因，如历史文化原因、社会原因、经济原因、心理原因、生物学原因等。[16]
案例四：2003年某日，在丈夫暴力阴影下生活了12年的刘某某因不堪忍受长期虐待，把毒鼠强加进饭食里将丈夫毒死，但她的行为得到了公婆和全村人的同情，律师援引了“受虐妇女综合症”理论予以辩护。法院认为刘某某长期遭受家庭暴力，在忍无可忍的情况下，将丈夫杀死，可以从轻处罚。最终以故意杀人罪，判处其有期徒刑12年，剥夺政治权利3年。[17]35此案中，刘某某的杀夫行为是在平常的吃饭中，丈夫并未在意，而此時此刻丈夫也并未有暴力行为，显然，法院并未认定其为正当防卫，而是故意杀人。此案情况，并不符合理论上正当防卫的时间条件，但是考虑到本案的特殊情况，应当作出较轻的处罚，体现法理与情理的结合。但是如果能将被害人的事前判断与预测纳入正当防卫的考量之中，则更为适宜。
刑法也有其自身的使命，在体现社会正义的时候，哪怕是一点点努力，也应当去尝试，而不应以僵化的法治作为无能为力的借口。⑤如有学者认为：“我国刑法学界对‘受虐妇女综合症’的概念尚未予以体认，司法实践中对于长期遭受丈夫暴力虐待的妇女杀死丈夫的行为一般不以正当防卫论处……这种教条主义和形式主义的做法，不仅违反罪责均衡原则，不利于实现个案处理的公正，而且违背社会常情常理。”[18]176我们认为，对案例四的认定应结合长期以来的家庭暴力事实与刑法规范的目的意义来予以认定，所谓在事实与规范之间往复的刑法解释立场，更倾向于对刑法正义的寻求。
正当防卫的时间认定问题是刑法上的重要课题，笔者提倡对刑法上正当防卫之时间条件作实质刑法解释，在罪刑法定原则下的解释，着眼于正当防卫时间条件成立的具体语境，在案件的事实与法律规范之间来回顾盼。这种往复活动最好地诠释了现实与规范、动态事实与静态法规之间的张力，在解释中体现出刑法的正义。
注 释：
①德国联邦宪法法院对“静坐封锁”问题形成了不同的意见。在1986年案例中，八名法官以四比四的比例形成两派意见，其中四名法官认为示威者的行为构成暴力，刑事法庭的解释处于暴力含义的文义之内;而其余四名法官认为超出公民预见性。在1995年案例中，法官以五比三的比例，认为虽然暴力具有多重含义，但只能从规范的角度理解刑法就强制罪规定的暴力，当然，其余三名法官认为，以身体为障碍对他人造成物理影响属于强制。参见瓦尔特·佩龙.德国视角下对解释与类推的区分[A].梁根林、[德]埃里克·希尔根多夫.中德刑法学者的对话——罪刑法定与刑法解释[C].北京大学出版社，2013.188-189.
②参见于欢案山东省高级人民法院（2017）鲁刑终151号刑事附带民事判决书，载中国裁判文书网：http：//wenshu.court.gov.cn/。
③过于这里的“武器”的理解，考夫曼作类型化解读，罗克辛作内涵性解读。但是都得出了这种情况下盐酸属于武器的结论。[德]克劳斯·罗克辛.德国最高法院判例—刑法总论[M].何庆仁、蔡桂生译.北京：中国人民大学出版社，2012：85;[德]阿图尔·考夫曼.法律哲学（第二版）[M].刘幸义等译.北京：法律出版社，2011：86-87.
④2016年《中华人民共和国反家庭暴力法》的实施将会为刑法上的适用带来新的思路。2015年最高人民法院发布的关于家庭暴力方面的典型案例中，其中常某故意伤害案被认定为防卫过当，但此案被害人正在行凶，应该还是归于对正在实施暴力的行为的正当防卫。参见：《最高法发布涉家庭暴力犯罪典型案例》，载最高人民法院网站http：///zixun-xiangqing-13615.html，最后访问日期2019.01.10。
⑤2015年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》中强调准确认定家庭暴力的正当防卫，考虑案件中的防卫因素与过错责任。此为司法实务对社会现实的积极回应。
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